BOLETIN 6 DE 2008

BOLETIN 5 DE 2008.

República de Colombia
Rama Judicial
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali
Relatoría

BOLETIN 05

2008


TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI
Palacio Nacional. 1933
Sede Actual de los Tribunales Superior de Cali, Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y Consejo Seccional de la Judicatura.


SALA CIVIL

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Acción popular
Avisos publicitarios.
Retirados al momento del fallo.
Incentivos.
Ya en el campo del incentivo es preciso recordar que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 ordena reconocer para el demandante (defensor del interés público) entre 10 y 150 salarios mínimos mensuales. La finalidad de la medida no es resarcir perjuicios sino estimular las acciones populares en defensa de los derechos colectivos, de ahí que dadas las particularidades del caso y que el aviso fue retirado por el demandado, es equitativo pensar que el monto calculado en primera instancia es el adecuado; no es acertado concluir que el monto debe calcularse con base en lo dispuesto en el artículo 1005 del Código Civil recompensado al actor con una suma que no baje de la décima ni exceda de la tercera parte de lo que costó la demolición teniendo en cuenta la factura del desmonte que la sociedad demandada anexó, es el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 la norma que se debe aplicar en materia de incentivos en cuanto reguló la acción popular, bajo ningún aspecto puede entenderse la acción impetrada únicamente en beneficio del demandante siendo que es la defensa de los derechos colectivos.
Fecha: 06 06 08
Rad. 010 2007 00160 01
Acta 040
Proceso: Acción Popular.
Decisión de primera instancia: Declaró vulnerado el interés colectivo y fijó incentivo en favor del demandante.
Decisión de segunda instancia: Confirma
MP. Jorge Jaramillo Villarreal

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Ejecutivo con acción mixta
Falta de representación o poder suficiente del demandante para incoar la acción.
Frente a la falta de representación o poder suficiente del demandante para incoar la acción, que se sustenta en que el apoderado general del banco no tenía facultades para designar apoderado para formular la demanda.
Sobre el particular adviértase que la parte demandada carece de interés para atacar los defectos que pudiera tener el poder, ya que el único legitimado para aducir la indebida representación es el afectado con ésta, y en tales circunstancias la parte demandada carecía de legitimación para alegar tal defecto.
Fecha: 09 06 08
Rad. 006 001 0425
Acta 030
Proceso: Ejecutivo con acción mixta
Decisión de primera instancia: Declaró no probadas las excepciones de mérito expuestas, ordenando seguir adelante la ejecución.
Decisión de segunda instancia: Probada en forma parcial la excepción denominada pago.
MP. César Evaristo León Vergara.




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Ejecutivo singular
Fallecimiento del deudor.
Supuesto doble cobro por la misma obligación.
Las deudas adquiridas por el causante se responden con el patrimonio de aquél cuando los herederos aceptaron la herencia con beneficio de inventario, de lo contrario, honrarán las deudas aún con su propio patrimonio (Art. 1304 del C.C); cuando se pretende demandar a los herederos de un deudor se les debe notificar la existencia del crédito para luego, pasados ocho días, pedir la ejecución, la notificación de la existencia del crédito puede solicitarse como diligencia previa a la ejecución (Art. 589 CPC. ).
En cuanto al supuesto “doble cobro por la misma obligación” argumentado por la parte apelante el Tribunal sostuvo que la consideración de la Fiscalía no implica una doble acción de cobro, lo que se afirma es la validez de la fiducia desde el punto de vista penal en un proceso donde se estudió la extinción del dominio de los bienes pertenecientes al deudor.
Fecha: 10 06 08
Rad. 009 1999 01253 01
Acta 042
Proceso: Ejecutivo singular
Decisión de primera instancia: Declaró no probadas las excepciones
Decisión de segunda instancia: Confirma
MP. Jorge Jaramillo Villarreal.

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Ejecutivo singular.
Pagaré
Sanción por inasistencia a la audiencia de conciliación.
Excepciones de fondo.
Las excepciones de fondo según se ha indicado por la jurisprudencia civil son “…una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose …” Al declararse desiertas las excepciones propuestas por el ejecutado no tiene porque analizar el juez tales medios de defensa que buscan desvirtuar las pretensiones pues lo que corresponde es dictar sentencia en los términos del artículo 507 del C.P.C.
Condena en costas
Razón tuvo la juez al imponerla pues declarada desierta la excepción con la que se pretendía enervar la pretensión y ante la prosperidad de ésta que implica el vencimiento del ejecutado, a él debía imponérsele la condena en los términos del artículo 392 del C.P.C.
Fecha: 10 06 08
Rad. 01 1999 99176 01
Acta 49
Proceso: Ejecutivo singular
Decisión de primera instancia: Declaró probado el medio exceptivo propuesto por el ejecutado de no ser el demandado quien suscribió el documento. Contra el codemandado ordenó seguir adelante la ejecución y practicar la liquidación del crédito condenando en costas a la parte demandada.
MP. Ana Luz Escobar Lozano
Salvamento de Voto. No puede ser que cuando son dos los demandados y únicamente uno de ellos excepciona de la manera como lo dispone la norma (oportunamente), proferida sentencia en contra de quien no lo hizo y liberado de la obligación a quien se opuso, el primero quede habilitado para apelar; lo anterior, por que si no excepcionó mostró su conformidad con el mandamiento de pago.
MD. Jorge Jaramillo Villarreal.


Ejecutivo con título hipotecario.
Excepción de prescripción.
Embargo de remanentes.
Lo importante no es el nombre con que se bautice la excepción de fondo, sino la relación de los hechos en que se apoya.
En el campo de la oficiosidad de la declaratoria de la excepción de prescripción y de la interpretación de la formulación, debemos decir que conforme al Art. 2513 en concordancia con el 306 del C.P.C. la excepción debe alegarse por el demandado, aclarando eso sí, que desde la vigencia de la ley 791 de 2002 legislativamente se permite que cualquier interesado la alegue (jurisprudencialmente muchas veces se había permitido), lo cierto es que no existe posibilidad que el juez la declare de oficio, más, esa no permisión no significa que el juzgador no pueda interpretarla en su contexto, bajo el entendido que mediante el proceso se busca la efectividad de los derechos reconocidos en la Ley sustancial de la misma manera como se interpretan las pretensiones (Art.228 C. Pol. Art. 4 C.P.C. ). Es el juez quien debe aplicar la ley estudiando las pretensiones, las excepciones, los hechos, las pruebas y todo el contexto procesal, sin que sea válido rechazar una pretensión o excepción cuando el nombre ha sido propuesto de manera equivocada, se debe atender la voluntad de la parte en cuanto resulte posible para allanar el camino en procura de responder con justicia material y primacía del derecho sustancial.
En materia procesal civil a igual que en los contratos, conocida la intención de las partes se debe estar más a ella que a lo literal de las palabras; esa manera de entender ha empujado a la doctrina y la jurisprudencia a que se comprenda lo pedido más que lo simplemente rotulado como pretensión o como excepción, desterrando cualquier fórmula sacramental otrora reverenciadas en perjuicio de la justicia verdadera.
Fecha: 17 06 2008
Rad. 006 1999 01043 01
Acta 046
Proceso: Ejecutivo con título hipotecario.
Decisión de primera instancia: Declaró probada la excepción ordenando levantamiento del embargo y secuestro sin que el bien deba ser puesto a disposición de otro juzgado porque se ha dejado sin efecto el embargo de remanentes.
Decisión de segunda instancia: Confirma modificando el numeral tercero ordenando el levantamiento de las medidas cautelares del bien hipotecado para que continúe a favor del proceso que ha embargado remanentes o bienes que se llegaren a desembargar.
MP. Jorge Jaramillo Villarreal.

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Ejecutivo mixto.
Excepción de cobro de lo no debido.
En este caso, no existe prueba de los supuestos de hecho de la excepción de mérito en el sentido que la demandante cobra algo que no le deben.
A este caso no le es aplicable la DC
El crédito no se obtuvo para adquirir vivienda. Si por su voluntad la demandada destinó el dinero por ella recibida de la demandante para adquirir vivienda, esta destinación, no le da tal naturaleza frente al prestamista, ni lo obliga a cumplir con las obligaciones de la LV y la DC.
Sobre los intereses
En obligaciones de carácter mercantil el interés de mora se causa indefectiblemente cuando quiera que el obligado no pague en tiempo y se constituye en mora. Háyanse o no pactado estos intereses, por ley, se causan. La finalidad de los intereses de mora es indemnizar al acreedor los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación y sancionar al deudor que no observa puntualmente sus compromisos. En cambio, la ley no presume que se deban intereses de plazo, éstos deben haberse pactado o consagrado en la ley: ventas al fiado, mutuo, sobregiro en cuenta corriente bancaria, cuenta corriente comercial, art. 36-3 de la Ley 142 de 1994.
Fecha: 13 06 2008.
Rad. 001 2002 00045 01
Acta 052
Proceso: Ejecutivo mixto.
Decisión de primera instancia: Declaró no prósperas las excepciones de mérito y seguir adelante con la ejecución.
Decisión de segunda instancia: Confirma.
MP. Mery Esmeralda Agón Amado.

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Recurso de Anulación de Laudo Arbitral
Facultades del Juez
Se limitan a la verificación de las causales de nulidad invocadas por el actor.
No se trata de una nueva oportunidad para revivir el debate planteado ante el tribunal de arbitramento pues el juez ordinario le está vedado pronunciarse sobre el fondo del litigio conocido por aquél. La labor de la Sala se circunscribe en este asunto a la verificación de la validez del compromiso o cláusula compromisoria y/o del laudo arbitral, ateniéndose siempre a las causales invocadas por el recurrente.
Es claro que esta limitación de las facultades del juez que conoce del recurso de anulación, es una evidente manifestación del carácter dispositivo del proceso arbitral y constituye una garantía para las partes, pues aquél no podrá pronunciarse sobre materias que éstas han acordado someter a la decisión de los árbitros. De igual manera. Esta limitación de las facultades del juez ordinario afirma la autonomía, independencia y sujeción a la ley de los particulares constituidos en tribunal de arbitramento.
Fallo en conciencia y fallo en derecho.
Como la distinción entre fallo en conciencia y fallo en derecho, es difícil de precisar, el legislador al consagrar esta causal como motivo de anulación del laudo arbitral, expresamente indicó que se configuraba siempre que esa circunstancia apareciere manifiesta, vale decir de manera ostensible o evidente, limitando así este motivo de anulación, únicamente a aquellos casos en que los árbitros olvidando los elementos de convicción legalmente aportados y las normas jurídicas que debían aplicar, resolvieron la controversia atendiendo sólo su íntima convicción sin otro sustento que su opinión, o la equidad, pues esa es la única manera en que aparece de manifiesto una decisión de conciencia.
Por consiguiente, si en el laudo se hace referencia al derecho positivo vigente se entiende que el fallo es en derecho y no en conciencia, el cual se caracteriza en su contenido por la ausencia de razonamientos jurídicos; el juzgador decide de acuerdo con su propia conciencia y de acuerdo, hay veces, con la equidad, o con el sentido común, de manera que bien puede identificarse el fallo en conciencia con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada (ex aequo et bono).
Causal invocada: No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento.
En este caso, recurrente revela cierto grado de confusión respecto de la sustentación de la causal invocada, pues la causal novena no alude a ningún requisito de procedibilidad.
Apoderado de la convocante solicita aclaración o corrección de errores aritméticos cometidos.
Fecha: 04 06 08
Rad. 2008-00008-00
Acta 031
Decisión: Declara desierto el recurso respecto de la causal novena por falta de sustentación.
MP. Homero Mora Insuasty.

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Responsabilidad Civil Extracontractual.
Negligencia y violación de reglamento.
Actividad peligrosa.
No arreglar por una parte el deficiente estado, que desde hace tiempo soportaban las cuerdas de alta tensión, y por otra, no verificar la condición de los postes y el cableado conductor de energía.
Responsabilidad civil por omisión.
Puede darse cuando el individuo que realiza una actividad se abstiene de ejecutar o de adoptar medidas con miras a que la actividad por él ejercida no cause daños; puede emerger cuando dejó que un acontecimiento ocurriera aunque él no haya participado en su creación.
Responsabilidad con ocasión de actividades peligrosas
Presunción de culpa en quienes se dedican al ejercicio de actividades peligrosas. No es la víctima sino el demandado quien crea la inseguridad de los asociados al ejercer una actividad que, aunque lícita, es de las que implican riesgos de tal naturaleza que hacen inminente la ocurrencia de daños. Se dispensa a la víctima de presentar prueba, con frecuencia dificultosa de la incuria o imprudencia de la persona de quien se demanda el resarcimiento.
La prestación del servicio de energía es una actividad peligrosa.
La vida útil de un conductor de cobre oscila más o menos en 30 años.
En este caso, el cable de cobre número 4 que existía para el momento del accidente, había terminado su vida útil, pues entre la fecha en que fue instalado y la fecha del accidente, conforme a la prueba testimonial antes dicha, habían transcurrido más de los treinta años.
Ninguna causal exonerativa de responsabilidad fue demostrada para que como consecuencia se absuelva a la entidad demandada y es que ni siquiera se puede llegar a concluir que hubo concurrencia de culpas para aplicar la reducción en la apreciación del daño que señala el artículo 2357 del Código Civil. Si bien el occiso se colocó debajo del cableado conductor de energía eléctrica subido en el volco de su vehículo, aquello en nada incidió en la .producción del accidente, la distancia mínima para que se produjera el arco voltaico jamás se violó, quedando entonces como única causa, el estado de las líneas de energía y a negligencia de la entidad demandada en su mantenimiento.
Fecha: 13 06 2008.
Rad. 001 2001 103 (6154)
Acta 45
Proceso: Responsabilidad civil extracontractual.
Decisión de primera instancia: Condenó a la demandada.
Decisión de segunda instancia: Confirmó
MP. Flavio Eduardo Córdoba Fuertes.

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Simulación Absoluta
Interpretación de la demanda.
En este caso, la demanda en su conjunto no guarda completa armonía, pues en los hechos se describe una situación que indudablemente desencadena en contradicción con lo pedido y reiterado en posteriores oportunidades por el actor.
En efecto, si decimos que el demandante (el apoderado judicial) pidió en su demanda la declaratoria de la simulación absoluta de ciertos contratos de compraventa, lo que reitera no sólo en los alegatos de conclusión de primera instancia sino posteriormente cuando sustenta el presente recurso, no se compadece que en los supuestos fácticos se anoten hechos a partir de los cuales lo que asoma es una simulación relativa, lo que induce a pensar que muy probablemente en el pedimento se incurrió en una confusión jurídica.
Fecha: 10 06 08
Rad. 001 2000 355 (6198)
Acta 42
Proceso: Ordinario. Simulación.
Decisión de primera instancia: Declara la simulación relativa.
Decisión de segunda instancia: Modifica y decreta que las escrituras contienen negocios jurídicos simulados por cuanto las partes realmente acordaron un contrato de donación por acto entre vivos.
MP Flavio Eduardo Córdoba Fuertes


SALA DE FAMILIA

Cosa Juzgada
Existencia y disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
A las mismas partes les está vedado promover un nuevo proceso con fundamento en las mismas causa y objeto del ya concluido.
Demandada le salió al paso a la pretensión alegando cosa juzgada y prescripción de la acción como excepciones de mérito. A quo se limitó a declarar oficiosamente la excepción de cosa juzgada sin que hubiese adoptado decisión expresa acerca de la pretensión.
Fecha: 12 06 2008.
Rad. 2001 01088 01
Acta 45
Proceso: Existencia y disolución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
Decisión de primera instancia: Declaró oficiosamente probada la excepción de cosa juzgada.
Decisión de segunda instancia: Revoca y deniega las súplicas de la demanda. Declaró probadas las excepciones de mérito de cosa juzgada y prescripción.
MP. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.

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Divorcio.
Cuantía de obligación alimentaria
En este caso, la cuantía de la obligación alimentaria deducida en contra del demandado, a favor de su hija, es el equivalente al 20% del valor del salario mínimo legal mensual vigente al tiempo de la causación de cada mesada, con cuotas extras en los meses de junio y diciembre de cada año, cuya cuantía se fija igualmente en el equivalente al 20% del valor que en el momento de su causación tenga el salario mínimo legal vigente, con lo que se propende por mantener su valor variable, sin necesidad de exponer a los menores a los rigores inherentes al despliegue en el futuro de nuevos trámites, para lograr su incremento.
Fecha: 20 06 2008.
Rad. 2007 00179 01
Acta
Proceso: Divorcio.
Decisión de primera instancia: Decreta cesación de los efectos civiles del matrimonio católico de los cónyuges y fija cuota alimentaria para la hija menor.
Decisión de segunda instancia: Confirma
MP. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.

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Divorcio
Nulidad.
Es nula la actuación posterior a una providencia que no se ha notificado.
Juzgado dio comienzo a la audiencia para fallo y ésta se cerró sin que se hubiese dictado sentencia, la que se dictó a continuación, por fuera de ella. Es equivocado el proceder del juzgado ordenando al final de la sentencia notificarla, siendo como es, que de haberse dictado en audiencia, como se indica era lo propio, ella se entendería notificada el día en que se celebró, así no hubieren concurrido las partes.
Fecha: 23 06 2008.
Rad. 003 2005 00985 01
Acta
Proceso: Divorcio
Decisión de primera instancia: dictó sentencia de divorcio
Decisión de segunda instancia: Deja sin efectos la sentencia del a quo.
MP. Julio César Piedrahita Sandoval.

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Divorcio de matrimonio civil
Notificación al demandado
Modificación en el nombre del demandado.
Efectuada la publicación del emplazamiento en el diario La República el domingo 7 de octubre de 2007 se advierte que se emplazó con un nombre que no corresponde al del demandado pues no coincide el apellido con el suyo.
Decisión: Declara nulo lo actuado en el proceso de divorcio de matrimonio civil.
MP. Julio César Piedrahita Sandoval.

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Interdicción judicial por demencia.
Designación de curador.
Personas llamadas a ejercer la curaduría.
En este caso, la designación de curador debió recaer en el cónyuge, muy a pesar de la enfermedad que al parecer la aqueja, pues la dolencia no está probada jurídicamente. Se modifica la sentencia en el sentido de designar a la cónyuge a título de curadora principal y proveer como curadora sustituta a la hija del incapaz.
Fecha: 19 06 2008.
Rad. 2005 00809 01
Acta 46
Proceso: Interdicción judicial por demencia.
Decisión de primera instancia: Declara interdicción y designa a su hija curadora general legítima en forma indefinida.
Decisión de segunda instancia: Revoca y designa a cónyuge como curadora principal y a la hija del interdicto como curadora sustituta.
MP Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.

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Interdicción judicial por demencia
Personas llamadas a ejercer la curaduría.
Demandante es sobrina del enfermo.
En este caso, la demandante no es una colateral legítima del enfermo y por ello mal puede recaer en ella la designación como curadora. Son los hermanos del enfermo, los llamados al ejercicio de la guarda sin que sea necesario que se trate de hermanos legítimos.
Fecha: 20 06 2008.
Rad. 2004 00222 01
Acta 48
Proceso: Interdicción por demencia.
Decisión de primera instancia: Declara interdicción judicial y designa como curadora a la demandante, quien es sobrina del interdicto.
Decisión de segunda instancia: Revoca y designa como curador a su hermano.
MP. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.


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Muerte por desaparecimiento.
Publicación de los avisos mediante los cuales se notifica la sentencia.
En este caso, la publicación del encabezamiento y parte resolutiva, que necesariamente es de las sentencias de ambas instancias, deberá hacerse en día domingo a través de El Tiempo o El Espectador, editados en la capital de la república, y El País o El Occidente editados aquí, y en cualquier radiodifusora cualquier día entre las seis de la mañana y las once de la noche.
Fecha 20 06 2008.
Rad. 2005 01145 01
Acta 49
Proceso: Muerte por desaparecimiento
Decisión de primera instancia: Declara muerte presunta. Ordena publicar encabezamiento y parte resolutiva de la sentencia en el diario El Tiempo y las locales en El País y RCN.
Decisión de segunda instancia: Confirma y complementa lo relacionado con la publicación de los avisos los cuales deberán hacerse como quedó arriba indicado.
MP. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.

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Privación de la patria potestad
Orden de los llamados al ejercicio de la tutela o curaduría legítima.
En este caso, podría pensarse que necesariamente deba designarse a la abuela por ocupar ésta lugar preferencial en defecto del cónyuge del pupilo y el padre o la madre de éste. Sin embargo, dada la circunstancia que se aprecia de las declaraciones en el sentido de que la abuela ha estado ausente de la vida de su nieto, que la relación personal y afectiva es prácticamente nula, esto debe tenerse en cuenta para acertar en la designación de que se trata, en términos de darle pleno vigor a la especial protección de los derechos fundamentales del menor señalados en el artículo 44 de la Constitución.
Fecha: 04 056 2008.
Rad. 003 2005 00521 01
Acta
Proceso: Privación de patria potestad.
Decisión de primera instancia: Privó de los derechos de patria potestad a la madre del menor y designó como curador general a su tía paterna y madre de crianza.
Decisión de segunda instancia: Confirma
MP. Julio César Piedrahita Sandoval.

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Rendición de cuentas.
Curador excedió los límites de su encargo.
No se limitó a los actos de mera custodia y conservación y los necesarios para el cobro de los créditos sino que llevó a cabo actos de disposición.
Si el curador ha llevado sus cuentas día por día de las operaciones efectuadas de los gastos que ha tenido que hacer, en principio esas cuentas tienen un blindaje contra las objeciones, las cuales tendrán que demostrar la falsedad del registro del curador.
Pero, si no llevó el registro día por día y las cuentas son elaboradas luego de que se le obliga rendirlas, las cuentas resultan poco creíbles y quedan ampliamente expuestas a la impugnación. La credibilidad de una cuenta objetada está directamente relacionada con el hecho de haber sido registrada de manera inmediata a la operación.
Fecha: 11 06 2008.
Rad.
Acta 33
Proceso: Rendición de cuentas
Decisión del Tribunal: Ordena al demandado al pago de una cantidad de dinero, como el saldo en las cuentas objeto del proceso.
MP. José Luis Aramburo Restrepo.
Salvamento de Voto: Hacer la fijación del saldo en este caso, es cometido imposible de realizar por inexistencia de la prueba. Durante la época de ejercicio de curador, el demandado percibió ingresos por concepto de arrendamientos, dato que resulta insuficiente para determinar el saldo que resulte a favor o a cargo, pues además de ignorarse los gastos correlativos, tampoco se sabe qué actividades de explotación y mantenimiento se desarrollaron en el predio en la época subsiguiente, comprendida dentro de la rendición reclamada.
MD Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.

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Unión marital de hecho.
La vida en pareja, debe ser constante y continua
La pareja no tuvo una convivencia permanente y singular que resistiese el predicado de unión marital de hecho, ni durante la época en la que el pretendido compañero vivió en su casa paterna, ni menos en el corto lapso en el que estuvo radicado en lugar diferente pocos meses antes de fallecer, del que no existen elementos de juicio que así lo evidencien contundentemente, por lo que no puede salir avante la pretensión de declaratoria de existencia de unión marital de hecho, como sin reparo de a demandante interpretó el a quo las planteadas en el libelo, razón por la cual la sentencia apelada debe revocarse.
Fecha: 12 06 2008.
Rad. 2001 00943
Acta 44
Proceso: ordinario. Unión marital de hecho.
Decisión de primera instancia: Declara la existencia de la Unión marital de hecho.
Decisión de segunda instancia: Revoca y deniega pretensiones.
MP. Carlos Hernando Sanmiguel Cubillos.

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SALA LABORAL

Conciliación
Nulidad de las actas de conciliación.
Cosa juzgada.
No se puede pasar por alto que la conciliación, como todo contrato, debe conllevar ciertos requisitos para su existencia jurídica y obviamente para su validez. Uno de ellos, por ejemplo, es el consentimiento de las partes el cual debe estar ausente de vicios. Otro es el objeto lícito, pues en caso de recaer sobre uno de naturaleza contraria como cuando se concilian derechos ciertos e indiscutibles no existe ésta exigencia de la validez del acto y por tanto es nulo.
En este caso, se aduce que la decisión de conciliar no fue consecuencia del libre albedrío de los ex trabajadores sino una imposición de la demandada que, acudiendo a procederes reprochables como lo es la amenaza de cierre de la empresa, logró de aquellos su firma en dicho acuerdo. Lo que el Tribunal encuentra más que un constreñimiento es un acuerdo de voluntades. No se probó el vicio del consentimiento alegado por los demandantes.
Fecha: 22 05 2008.
Rad. 008 2004 00367 01
Acta 09
Proceso: Ordinario. Solicita nulidad de acuerdos conciliatorios y reintegro.
Decisión de primera instancia: Absuelve a la demandada
Decisión de segunda instancia: Revoca y declara probada la excepción de cosa juzgada.
MP. Fabián Vallejo Cabrera.
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Contrato de trabajo.
Indemnización moratoria
No opera de manera automática
De tiempo atrás la jurisprudencia ha enseñado que la sanción moratoria no opera de manera automática sino que se supedita a la mala fe del empleador pero se presume en todo caso de mora. Esta presunción legal permite prueba en contrario, siendo de cargo del empleador demostrar las razones que permitan establecer con certeza que su actuar estuvo regido por la buena fe.
Contrato de prestación de servicios.
Poder subordinante ejercido por la demandada.
La demandada funda su defensa en la circunstancia de haber celebrado con la demandante un contrato de prestación de servicios para desconocer obligaciones laborales. A lo largo de la vinculación la demandada ejerció a plenitud un poder subordinante propio del contrato de trabajo. La demandante no podía imponer su voluntad al delegar sus funciones sino limitarse a acoger lo que la empresa disponía.
Responsabilidad solidaria de los socios de la empresa demandada.
Teniendo en cuenta que la naturaleza jurídica de la demandada es una sociedad limitada y que los codemandados son socios de la misma, resulta dable hacer extensiva la responsabilidad solidaria de los créditos sociales deducidos a favor de la actora frente a los accionistas de la entidad, limitada al monto de sus aportes.
Fecha: 22 05 2008.
Rad. 006 2005 00422 01
Acta 07
Proceso: Ordinario. Indemnización por despido. Moratoria. Primas de servicios, vacaciones, cesantías, intereses.
Decisión de primera instancia: Declara la existencia de contrato de trabajo y ordena el pago de cesantías, primas y vacaciones. Absuelve de lo demás.
Decisión de segunda instancia: Revoca y condena a demandada al pago de indemnización moratoria y despido injusto y condena a los socios a responder solidariamente hasta por el límite de sus aportes.
MP. Fabián Vallejo Cabrera.

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Contrato de trabajo.
Elementos del contrato de trabajo.
Carga de la prueba.
De acuerdo con los principios generales del derecho probatorio quien pretende el derecho consagrado en un precepto legal, debe demostrar el supuesto de hecho de la norma que lo consagra. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto con las reglas de la sana crítica y el juez debe exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
En este caso, teniendo en cuenta el insuficiente, haz probatorio recaudado en el plenario, no se puede establecer que efectivamente existió contrato de trabajo. La parte demandante no cumplió con la obligación de demostrar los hechos esenciales en las cuales apoya sus pretensiones.
Fecha: 19 06 2008.
Rad. 008 2004 635
Acta 035
Proceso: ordinario. Contrato de trabajo.
Decisión de primera instancia: Condena a demandado
Decisión de segunda instancia: Revoca y absuelve.
MP. Carlos Alberto Oliver Gale.

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Convención colectiva de trabajo
Prueba de la existencia de la convención colectiva de trabajo.
Su acreditación no puede hacerse sino allegando su texto auténtico.
Al plenario se allegaron copias de la convención colectiva de trabajo y de la nota de depósito, las mismas carecen de validez por tratarse de copias simples, luego no se ajustan al requerimiento legal y por tanto la Sala se abstiene de tenerlos en cuenta como prueba válida, situación que no fue evidenciada por el juzgado de descongestión.
Condición de beneficiario de la convención no se presume
Además de lo expuesto, esta Corporación no encuentra probada la condición de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, situación que tampoco advirtió el a quo; ciertamente, esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley demostrar esa calidad, bien con la prueba de que se es afiliado al sindicato, o ya porque sin serlo el trabajador decidió adherirse a sus disposiciones, o porque el sindicato agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad, o en su defecto, por disposición o acto gubernamental.
Fecha: 06 06 2008.
Rad. 007 2006 00098 01
Acta 031
Proceso: ordinario. Reconocimiento y pago de la reliquidación de prestaciones sociales.
Decisión de primera instancia: Condena al demandado.
Decisión de segunda instancia: Revoca y absuelve al demandado.
MP. Beatriz Eugenia Potes Caicedo.

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Incremento pensional del 14% por cónyuge
Pensión de invalidez
Derecho reconocido fue la pensión de invalidez y no de vejez.
Reclamar igual trato para dos situaciones por naturaleza diferentes es un despropósito.
Legislador no estableció régimen de transición para esta pensión.
Para el caso de las pensiones de invalidez no puede tener acogida como ocurre en el caso de la vejez por la simple circunstancia de que los derechos tienen una estructura fáctica diferente y una teleología muy distanciada.
El presupuesto fáctico de la pensión de vejez lo constituye el haber alcanzado una edad legalmente determinada con la que el legislador presume la capacidad laboral se merma al punto que es difícil pretender derivar la subsistencia exclusivamente del trabajo de la persona. Nada tiene que ver tal circunstancia con el fundamento de facto de la pensión de invalidez. Esta no se basa en la edad del trabajador sino en una patología o accidente que independientemente de aquella le sustrae su capacidad laboral en un 50% o más.
El artículo 21 del Acuerdo 049/90 estatuyó el incremento por cónyuge a favor de los pensionados no sólo por vejez sino también por invalidez por riesgo común pero de ahí no se sigue que el demandante, por esa sola circunstancia, tiene derecho al reajuste demandado. Ello por cuanto es clarísimo que la invalidez se estructuró el 4 de abril de 1998 esto es en vigencia de la ley 100 de 1993 y bien es sabido que el legislador no estableció régimen de transición alguno para ésta pensión por lo que habiéndose estructurado en vigencia de aquella se debe regular en un todo por la misma sin necesidad de recurrir a ordenamientos anteriores los que por tal razón quedaron derogados.
Fecha: 29 05 2008.
Rad. 008 2006 00572 01
Acta 10
Proceso: Ordinario. Incremento pensional por cónyuge.
Decisión de primera instancia: Condenó al ISS a pagar el incremento a su pensión de vejez.
Decisión de segunda instancia: Revoca y absuelve al ISS de las condenas impuestas.
MP. Fabián Vallejo Cabrera.

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Incremento pensional del 14% por cónyuge.
Requisitos.
El reconocimiento de los incrementos pensionales sólo procede para aquellos beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100/93, a quienes se les aplica el régimen anterior al que se encontraban afiliados, garantizándoles así los derechos adquiridos en las normas propias en él contenidas.
Del examen del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, se tiene que el incremento del 14% debe liquidarse sobre el salario mínimo vigente para cada época y para tener derecho a él se debe acreditar la condición de cónyuge o compañero (a) permanente, la dependencia económica del pensionado y el no disfrute de pensión alguna.
En este caso, el demandante no allegó prueba para demostrar convivencia efectiva ni circunstancia de haber hecho vida marital ni dependencia económica.
Fecha: 18 06 2008.
Rad. 002 2007 148
Acta 034
Proceso: Ordinario. Incremento pensional del 14% por cónyuge.
Decisión de primera instancia: Condenó al demandado
Decisión de segunda instancia: Revoca y absuelve.
MP. Carlos Alberto Oliver Gale.

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Indemnización moratoria
Actor limitó la pretensión.
La indemnización moratoria no es de aplicación automática. Es preciso que el demandado no haya actuado de buena fe al liquidar los salarios y prestaciones del trabajador a la terminación del contrato de trabajo. En este caso, no existe prueba de que la demandada haya actuado de buena fe, pues ni siquiera contestó la demanda.
Se impone la condena de $11.000.Ho diarios desde el 11 de agosto de 2002, sin sobrepasar la suma de $3.600.000.Ho, cantidad en la que limitó la pretensión el actor.
Contrato de trabajo a término indefinido.
Si bien el legislador no impuso al trabajador la obligación de demostrar todos los elementos que configuran el contrato, le basta al actor demostrar la prestación personal para presumir con ella la existencia del contrato de trabajo. Le incumbe al patrono demostrar que la relación fue independiente y no subordinada.
Fecha: 13 06 2008.
Rad. 003 2003 610
Acta 033
Proceso: ordinario. Reconocimiento y pago de cesantías. Intereses. Vacaciones. Primas. Indemnización por despido injusto. Indemnización moratoria. Indexación.
Decisión de primera instancia: absolvió a la demandada.
Decisión de segunda instancia: Revoca y condena
MP. Carlos Alberto Oliver Gale.

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Indemnización moratoria
Consignación de salarios y prestaciones sociales.
Empleador debe notificar a quien fue su trabajador, la existencia del título y del juzgado a donde puede ir a retirarlo.
No se le informó al demandante sobre la consignación que hizo su empleador. Solo hasta la contestación de la demanda, el demandante tuvo conocimiento del hecho.
Carga probatoria.
En materia de pruebas no tiene aplicación la favorabilidad.
La jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera consideran la regla de la carga probatoria como medular del proceso en la medida en que frente a la obligación que tiene el juez de dar solución a los conflictos sometidos a su consideración, le sirve de parámetro para conceder o negar las peticiones de las partes en forma especial en los casos en que ellas no han desplegado su carga procesal o habiéndolo hecho no logran demostrar los hechos que fundan el derecho reclamado. Dicha prueba debe ser plena ya que si amerita falta de convicción, esa duda no se desatará a favor del trabajador demandante sino del demandado, pues, en materia de pruebas no tiene aplicación la favorabilidad.
Fecha: 19 06 2008.
Rad. 003 2001 816
Acta 035
Proceso: Ordinario. Contrato de trabajo.
Decisión de primera instancia: Absolvió al demandado.
Decisión de segunda instancia: Revoca y condena al pago de indemnización moratoria.
MP. Carlos Alberto Oliver Gale.

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Indemnización moratoria
Buena fe – creencia
La buena fe- creencia es la posición de quien ignora determinados hechos y piensa, por lo tanto, que su conducta es perfectamente legítima y no provoca perjuicios a nadie. La buena fe – lealtad se refiere a la conducta de la persona que considera cumplir realmente con su deber. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícito la plena conciencia de no engañar ni dañar.
La indemnización moratoria no es una sanción automática que tenga su sustento en el simple incumplimiento o retardo en el pago de salarios y prestaciones debidos, ya que en todo caso debe el juzgador analizar si existen razones atendibles que condujeron al empleador a demorar o a incumplir el pago de tales acreencias.
En este caso, no se deduce la buena fe de la demandada toda vez que la consignación de la liquidación final fue realizada en el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Cali el 1º de noviembre de 2001 y le comunicó al actor tal situación el día 7 de noviembre de 2001, sin que haya justificación alguna por tal mora, partiendo de la base de que el actor fue despedido el 9 de octubre de 2001. El actor tiene derecho al pago de 28 días de mora por el no pago oportuno de la liquidación final de prestaciones sociales.
Sustitución patronal.
Debe reunir tres elementos: cambio de patrono, continuidad de la empresa y continuidad del trabajador.
Debe ser demostrada en juicio por la parte que la alega.
Para que nazca a la vida jurídica la sustitución de empleadores debe efectuarse con el cumplimiento de todos los requisitos que consagra la norma, entre ellos que no haya finalización de los contratos de trabajo los cuales continúan en las mismas condiciones en que vienen desarrollándose.
En este caso, no es posible declarar la sustitución patronal en la forma pretendida por el demandante pues no se observa la existencia de contrato de trabajo.
Fecha: 19 06 2008.
Rad. 011 2004 720
Acta 035
Proceso: Ordinario. Cesantías, intereses, vacaciones, primas de servicio, indemnización moratoria, indemnización por despido injusto, sanción por la no consignación oportuna de la cesantía.
Decisión de primera instancia: Absuelve a demandados
Decisión de segunda instancia: Revoca parcialmente y condena por indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria por el no pago oportuno de la liquidación de prestaciones sociales.
MP. Carlos Alberto Oliver Gale.

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Intereses moratorios
Inoportuno pago de las mesadas pensionales.
Lo que el legislador pretende es sancionar la mora en el cumplimiento de una obligación, la cual se genera por la no cancelación de la mesada pensional, su pago tardío o deficitario.
De la causación de los intereses moratorios.
En otros asuntos similares y con apoyo jurisprudencial la Sala disponía que los intereses se causaban a partir de la fecha en que el beneficiario solicitaba el reconocimiento del derecho pensional ante la respectiva entidad. Hoy, La Sala de Decisión acoge el nuevo criterio que sobre el tema estableció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 12 de diciembre de 2007, con ponencia de la Dra.Elsy del Pilar Cuello Calderón.
Las entidades administradoras cuentan con un término para resolver la petición, de modo que los intereses moratorios empiezan a causarse si el pago se hace por fuera del plazo.
Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se generan desde el momento en que, vencido el término de gracia que tienen las administradoras de pensiones para resolver la solicitud de pensión y proceder a su pago, no lo hacen.
Fecha: 06 06 2008.
Rad. 003 2006 00572 01
Acta 031
Proceso: Ordinario. Intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100.
Decisión de primera instancia: Condenó al ISS a pagar intereses de mora sobre el retroactivo de las mesadas pensionales.
Decisión de segunda instancia: Modifica y condena al ISS a pagar los intereses moratorios generados por el inoportuno pago de las mesadas pensionales.
MP Beatriz Eugenia Potes Caicedo.

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Pensión de sobreviviente.
Principio de la condición más beneficiosa
Por la circunstancia de haber ocurrido el deceso del afiliado -22 de junio de 1999 – en vigencia de la Ley 100 de 1993 la norma aplicable al caso sería esa en su artículo 46 que para las personas que fallecen sin estar cotizando al SISS exige haberse aportado un mínimo de 26 semanas en el año anterior a su muerte lo que nos conduce a concluir la improcedencia del derecho demandado.
No obstante lo anterior, por vía de aplicación de los principios constitucionales del artículo 53 de la CP, más exactamente de la condición más beneficiosa, la conclusión debe ser exactamente la contraria esto es la procedencia de la pensión solicitada.
Si se examina el caso a la luz del régimen legal vigente con anterioridad a la ley 100 que era el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, la pensión demandada sí tendría vida jurídica dado que el occiso alcanzó a cotizar 462.8571 semanas en toda su vida laboral y el artículo 25 en concordancia con el 6º del Acuerdo 049 solo exigen un mínimo de 300 semanas.
Si el trabajador hubiere fallecido en vigencia del acuerdo precitado había dejado a su grupo familiar la pensión de sobrevivientes situación que no puede desaparecer con el régimen de la ley 100 precisamente por el principio de la condición más beneficiosa que exige respetar las situaciones jurídicas consolidadas según sistemas normativos anteriores y que resulten más favorables a los que los sustituyeron.
Fecha: 22 05 2008.
Rad. 008 2006 00609 01
Acta 08
Proceso: Ordinario. Pensión de sobreviviente.
Decisión de primera instancia: Absuelve a la demandada.
Decisión de segunda instancia: Revoca y condena al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
MP. Fabián Vallejo Cabrera

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Pensión sanción.
Requisitos.
1.-No estar afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador
2.-Que sea despedido sin justa causa
3.-Que haya laborado para el mismo empleador, continua o discontinuamente, durante más de diez años y menos de veinte.
En esta caso, el actor siempre estuvo vinculado a la seguridad social por la demandada.
Fundamento
El fundamento de esta pensión está sustentado antes que en una sanción al despido injusto, en la imperiosa necesidad de resarcir el perjuicio que sufre el trabajador ocasionado por una desvinculación que definitivamente lo privare de acceder a una pensión de jubilación o de vejez.
Fecha: 13 06 2008.
Rad. 011 2005 138
Acta 033
Proceso: ordinario. Pensión sanción. Intereses moratorios.
Decisión de primera instancia: Absuelve a la demandada.
Decisión de segunda instancia: Confirma
MP. Carlos Alberto Oliver Gale.


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Régimen de Transición
Subrogación por el ISS del riesgo de vejez de los servidores públicos.
La jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte y de los Tribunales en general ha sido constante en el punto al señalar que, como la subrogación por el ISS del riesgo de vejez respecto de los servidores públicos que se afiliaron a él no fue automática a la manera de lo que ocurrió con los trabajadores particulares por mandato legal, las normas que regulaban su derecho pensional siguieron vigentes razón por la cual la obligación de reconocer la pensión legal de jubilación a cargo de las entidades públicas a partir de los 55 años de edad subsistía pero a su cargo – mas nunca a cargo del ISS así estén afiliados -, la que se debe extender hasta cuando este asuma el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual sólo corre a cargo del empleador oficial el mayor valor en caso de existir.
Fecha: 22 05 2008.
Rad. 006 00500531
Acta 07
Proceso: Ordinario. Pensión de jubilación.
Decisión de primera instancia: Absuelve a EMSIRVA y condena al ISS.
Decisión de segunda instancia: Revoca y condena a EMSIRVA
MP. Fabián Vallejo Cabrera.

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SALA PENAL

Detención domiciliaria
Madre cabeza de familia.
Desprotección a que quedan expuestos los menores.
Esa forma de abandono o desprotección a los que quedarían expuestos los niños, en peligro físico o moral, es lo que el legislador trata de evitar, para así no contar con la dolorosa realidad de ver niños en la calle, adolescentes embarazadas, maltratadas y abusadas o víctimas del conflicto armado, infractores de la ley penal o consumidores de sustancias psicoactivas.
No basta con precisar que la madre de familia es quien aporta el dinero o especies para la manutención de su núcleo doméstico, sino que debe establecerse, esa calidad especialísima de madre cabeza de familia.
En este caso, los menores hijos de la procesada, a pesar de las dificultades económicas y la rebeldía de aquellos, no están desprotegidos ni abandonados, aspecto que debe valorarse al momento de analizar la detención domiciliaria. Les asiste un entorno familiar que les puede brindar lo necesario para su desarrollo personal social.
Fecha: 24 06 2008.
Rad. 000 2007 00031
Acta 137
Conducta punible: concierto para delinquir. Hurto calificado y agravado. Porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las Fuerzas Militares y lesiones personales agravadas.
Decisión de primera instancia: negó la detención domiciliaria.
Decisión de la Sala Penal: Confirma.
MP. Roberto Felipe Muñoz Ortiz.

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Fraude procesal
Condenada mediante apoderado instauró demanda ordinaria por prescripción adquisitiva de dominio conociendo plenamente a los propietarios del inmueble.
Presentó demanda ante un Juez de la República afirmando que ha sostenido una posesiòn quieta, pacífica y tranquila durante más de 25 años, situación que se cae de su peso cuando se extracta de los autos que conocía plenamente a los propietarios del inmueble, y además, el tiempo que señala como posesión en el inmueble no corresponde a la realidad.
La Sala insiste en aseverar que el cargo por el delito de Fraude Procesal se contrae a la existencia de un medio fraudulento a través del cual se induce en error a un empleado oficial, enunciado jurídico que aplicado para el caso de marras, se trata de la demanda mencionada a la cual se anexaron una serie de documentos con pleno conocimiento de que la propietaria del bien inmueble existía y tenía posesión del mismo. Utilizando esta forma para engañar al funcionario y éste proceder a actuar de acuerdo a dicha información, la cual, no correspondía con la realidad.
Fecha: 23 06 2008.
Rad. 03 2003 00289
Acta 117
Delito: Fraude procesal
Decisión de primera instancia: Condenó
Decisión de la Sala Penal: Confirmó.
MP. Ana Julieta Argüelles Daraviña

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Homicidio culposo y lesiones personales culposas.
Accidente de tránsito.
Actuar imprudente del procesado.
Si la conducta imprudente del autor es determinante en la muerte de la víctima que aportó su propia culpa, subsiste la responsabilidad por culpa.
El resultado se produjo por el actuar imprudente del procesado que movilizándose por una vía secundaria en su vehículo después de haberse tomado unas copas, no disminuyó la velocidad lo suficiente o no se detuvo para percatarse del vehículo que se movilizaba por la vía principal.
Las argumentaciones del recurrente referidas a que la lesionada y la occisa contribuyeron al resultado por no llevar el cinturón puesto y estar embriagadas, se quedan en meras suposiciones porque carecen de sustento probatorio y no destruyen la responsabilidad penal del procesado porque en últimas estas no eran quienes iban al volante.
Fecha: 18 06 2008.
Rad. 16 2003 00238
Acta 133
Delito: Homicidio culposo y lesiones personales culposas.
Decisión de primera instancia: Condenó a 28 meses de prisión.
Decisión de la Sala Penal: Confirma
MP. Juan Manuel Tello Sánchez.








Porte de estupefacientes.
Dósis personal
Cantidad de sustancia decomisada superó el monto establecido para la dosis personal de marihuana.
El solo hecho de portarla tipifica el delito.
Principio de lesividad.
No se trata de pregonar la ajenidad en un hecho punible, como sucede en los casos de porte de estupefacientes, excusándose con la adicción a los mismos, pues ello conllevaría a que toda persona libremente lleve consigo cualquier cantidad de sustancia prohibida y se le excluya de responsabilidad penal, porque al hacer la proyección, el tal aprovisionamiento en cantidades superiores a la dosis personal, se constituiría en una burla a los postulados constitucionales y legales y, más aún, permitiría una agresión a la sociedad, la que, en últimas, es la directamente protegida por el legislador.
La circunstancia de que no se haya demostrado que la sustancia haya sido para el expendio o para el tráfico, o que no se hayan decomisado elementos relacionados con esa actividad, como dinero en baja denominación, no significa que existan dudas sobre la conducta ejecutada por el procesado, ya que el sólo hecho de portarla tipifica el delito, de ahí que absurda resulta la aplicación del principio de in dubio pro reo en este caso.
Fecha: 25 06 2008.
Rad. 760016000193 2007 82587
Acta 140
Conducta punible: Porte de estupefacientes.
Decision de primera instancia: Absolvió.
Decisión de la Sala : Revoca y condena
MP. Roberto Felipe Muñoz Ortiz.

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Prisión domiciliaria.
Padre cabeza de familia.
No se evidencia la imposibilidad de subsistencia y estado de abandono o descuido de sus hijos, toda vez que viven con su progenitora, siendo por tanto ésta la que vela por su manutención y cuidado. El hecho de que la madre de los menores deba salir a trabajar para el sustento diario, no significa que sus hijos estén en situación de descuido, por el contrario se puede colegir que con ello busca mejorar las condiciones de vida de éstos.
Fecha: 24 06 2008.
Rad. 05 2007 80132
Acta 167
Conducta punible: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Decisión de primera instancia:negó prisión domiciliaria.
Decisión de segunda instancia: Confirma
MP. Nilka Guissela del Pilar Ortiz Cadena.

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Prisión domiciliaria
Condenado sufre una enfermedad incurable.
Acta de compromiso.
Juzgado revocó la prisión domiciliaria concedida al condenado, porque éste fue sorprendido jugando futbol en el mismo barrio de su residencia.
Esta conducta agotada por el acusado no reviste gravedad en exceso.
Los condenados además de hacerse merecedores de la pena impuesta, también merecen tener un trato humano y digno. En este caso, si bien es cierto, el imputado incumplió uno de los compromisos adquiridos por él para acceder a la prisión domiciliaria, también lo es que padece una enfermedad seria e incurable que iría en contravía con una prisión intramural y con el derecho constitucional a salud en conexidad con la vida.
Con la actividad que estaba realizando al momento de ser sorprendido no le estaba causando daño a nadie, ni poniendo en riesgo a la sociedad, ni se encontraba en desarrollo de una actividad delictiva, por lo que se concluye que se encontraba realizando actividades de recreación con su hijo menor en un parque público muy cercano al lugar de su residencia.
Se hace necesario que el funcionario haga un análisis detallado y concienzudo de la conducta desplegada por el imputado en el momento de ser sorprendido por la autoridad competente y entrar a decidir si resulta acertado o no enviar a esta persona enferma a purgar una pena intramuros en donde se estaría colocando en grave riesgo su vida en condiciones dignas.
Fecha: 24 06 2008.
Rad. 194 2006 01260 01
Acta 120
Delito: Hurto calificado agravado. Porte ilegal de armas de fuego.
Decisión del Juez de Ejecución de Penas: Revocó prisión domiciliaria concedida.
Decisión de la Sala Penal: Revoca interlocutorio que revocó la sustitución de prisión por prisión domiciliaria.
MP. Ana Julieta Argüelles Daraviña

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Rebaja de pena
Descuento del 10% de la pena.
Art. 70 de la Ley 975 de 2005.
El legislador empieza decantando que el grupo de beneficiados de la norma, lo integran personas que han adqurirido la calidad de sentenciados, esto es, cuando la decisión que así lo declaró ha hecho tránsito a cosa juzgada material, se entiende antes de la declaratoria de inexequibilidad, fenómeno que surge de la no interposición de recursos, o que en virtud de estos ya se haya pronunciado la segunda instancia o incluso, la máxima Corporación por la vía extraordinaria.
Aunque el condenado no purga pena por delitos distintos a los que la norma discrimina, y que mostró su compromiso de no reincidir en comportamientos proclives al delito, e incluso su estadía en la ergástula ha sido exaltada, lo cierto es que la valiosa cooperación a la justicia de que trata la norma no se encuentra probada en autos y, especialmente, la sentencia proferida en su contra adquirió firmeza tiempo después de la vigencia de la Ley 975 de 2005, razones que impiden acceder a su puntual solicitud.
Entonces, como quiera que los presupuestos normativos decantados son concurrentes y no alternativos, para afectos de acceder al beneficio reclamado, y que el sentenciado los satisface parcialmente, la Sala de Decisión Penal confirmará en lo que fue objeto de revisión, la providencia interlocutoria recurrida.
Fecha: 20 06 2008.
Rad. 04 2003 00018 01
Acta 116
Delito: Homicidio, lesiones personales y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
MP. Orlando Echeverry Salazar.

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Sentencia anticipada
Acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto.
Sustituto domiciliario.
Fue la víctima quien impulsó el aparato punitivo del Estado para que se iniciara la investigación de rigor, y se castigara al adulto por su comportamiento desviado y perverso, pese a ser su progenitor; razón que impide idealizar su morada como lugar de reclusiòn.
El hecho de que el procesado en virtud de la conducta descrita, satisfaga el presupuesto objetivo para la concesión del sustituto domiciliario, no significa que deba hacerse a un lado el comportamiento inmoral descrito en autos, para que, so pretexto de haber aceptado su responsabilidad en los hechos donde resultó víctima su hija menor, goce de dicho beneficio.
No se trata de aquellos delitos que por su naturaleza y modalidad descartan que el sentenciado representará un riesgo para la comunidad, o que dado sus antecedentes personales no requiere de tratamiento penitenciario, por el contrario, se le juzga por una conducta desprovista de cualquier sentimiento benévolo, ejemplar e inofensivo que permita inferir a la Sala que con su regreso, el entorno social, y más aún, su núcleo familiar, no correrá peligro.
Fecha: 20 06 2008.
Rad. 15 2008 00060 01
Acta 117
Delito: Acto sexual con menor de catorce años agravado e incesto.
Decisión de primera instancia: Condenó a 45 meses de prisión, sin reconocerle sustituto penal alguno.
Decisión de la Sala Penal: Confirma la sentencia anticipada.
MP Orlando Echeverry Salazar.

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PONENCIA*
Víctor Manuel Chaparro Borda**
Magistrado Sala Penal
Tribunal Superior de Cali


PROBLEMAS DE APLICABILIDAD DE LA LEY 1153/07


Justicia formal vs. solución real del conflicto.


Del derecho penal como instrumento de control social hace parte hoy la ley 1153/07[1] que, de un lado, dentro de condiciones taxativas y bajo la denominación de CONTRAVENCIONES[2], tutela los bienes jurídicos de la salud pública, el sentimiento religioso, el respeto a los difuntos, el patrimonio económico y la integridad personal del ciudadano común y, de otro, establece un procedimiento especial caracterizado porque: 1.- impone un doble requisito para que el Estado pueda ejercer la acción penal: la querella y la no conciliación como condición positiva y negativa, respectivamente, de procedibilidad; 2.- está constituido por dos audiencias orales: la preliminar[3] y la del juicio[4]; 3.- erige al ciudadano como titular de la imputación y 4.- está orientado a que el conflicto que plantea la infracción a la ley penal sea solucionado con criterio sustancial sin necesidad agotar el proceso y no necesariamente con la sentencia formal.

I.- El caso real.-

El nueve de febrero de 2008 a eso de las 2 p.m., en la ciudad de Cali, Concha Misas -quien se gana el sustento de sus hijos menores “vendiendo minutos”- le entregó a un joven de 17 años de edad- el teléfono celular marca Nokia 118 avaluado en $ 225.000 para hacer una llamada pero el sujeto se apoderó del aparato y salió corriendo.

Al día siguiente, por virtud de las pesquisas de la ofendida, ésta logro ubicar al victimario en su vivienda e instauró contra éste la querella en la que reiterativamente imploró que se le devolviera su herramienta de trabajo.

Después de tres meses el caso fue repartido al Juez de pequeñas causas de Cali quien se declaró incompetente para conocerlo aduciendo que “conforme al art. 30 L. 1153/07 el hurto de un celular es un delito por tratarse de un elemento destinado a las comunicaciones telefónicas”.

Definida la competencia por el Tribunal Superior[5] en el Juez de pequeñas causas éste:

A.- Fijó la fecha de la audiencia preliminar; citó al querellado y a la querellante quienes comparecieron, pero debió suspenderla varias veces porque en la primera aquel compareció sin defensor; en la segunda la defensoria pública no contaba con defensores para el caso y en la tercera -ya contando con la presencia del abogado- no fué posible la asistencia del defensor de familia. En estas tres oportunidades la ofendida insistió en que le devolvieran el teléfono pero el Juez adujo que ese punto solo era posible resolverlo en la audiencia preliminar.
B.- Cuando pudo realizar la audiencia preliminar[6]: 1.- la víctima dijo que “retiraba la demanda” si le pagaban $500.000 que hasta ese momento había perdido; 2.- el infractor adujo que su papá solo le pagaba el valor del aparato y, 3.- el Juez consideró que en esos términos era inútil intentar la conciliación y que, además, el Juez tiene la facultad -no la obligación- de realizarla, razón por la que acto seguido y, por sugerencia del Juez, la querellante le imputó al querellado hurto agravado (art. 241-2 C.P.) porque “se aprovechó de la confianza depositada por la dueña del objeto”; cargo al que se allanó el imputado y, en tal virtud,

C.- El juez dictó sentencia condenatoria en la que -además de analizar los elementos objetivo y subjetivo de la infracción; explicar la diferencia entre hurto agravado por la confianza y abuso de confianza, elaboró un largo discurso sobre la naturaleza jurídica de las contravenciones; las diferencias con el delito según la doctrina y la jurisprudencia- le impuso al implicado pena de 1 año de arresto ininterrumpido la cual redujo en la mitad por allanamiento a los cargos; le concedió la condena de ejecución condicional y se abstuvo de condenarlo en perjuicios porque “estos no fueron procesalmente acreditados”.


II.- Las dificultades.-

Lamentablemente, por multiplicidad de factores -insuficiente capacitación, falta de experiencia, predominio del formalismo, mentalidad pleitista e inquisitiva propia de nuestra cultura, entre otros- la aplicación de la L.1153/07 tiende a tonarse problemática y opuesta al concepto de pequeña causa como eje rector de la misma, debido al predominio del procesalismo que deja en segundo plano el interés del ciudadano. Por ende, la solución a la problemática en el campo penal sigue apareciendo como algo teórico, ajeno a nuestra realidad pues en vez de producir decisiones puntuales, prontas y eficaces acorde con la pretensión del usuario, genera estadística y congestión del aparato judicial, producida por el desfase entre la gran demanda de justicia y el poco número de casos terminados, al punto que hoy los jueces de pequeñas causas cuentan con tal número de asuntos que el término para proferir la decisión de fondo, a la postre, es idéntico al que se emplea para terminar el proceso penal ordinario en relación con los delitos -en los distritos judicial de Cali y Buga, por ejemplo, cada Juez de pequeñas causas está manejando, en promedio, 400 asuntos-.

La congestión judicial -que se traslada ahora al campo de las contravenciones especiales- tiene, entre otras causas: las inconsistencias de la misma ley y la hermenéutica de ella; la mentalidad formalista e inquisitiva nuestra; el hecho de que, al entrar en vigencia la ley, la Fiscalía envió a los jueces de pequeñas causas no solamente aquellos asuntos represados durante más de un año contra querellados desconocidos sino también, procesos que venia adelantando por delitos contra el patrimonio económico que, por razón de la vigencia de la ley pasaron a ser contravenciones, pese a que el art. 60 determina que de ellos debían seguir conociendo “los funcionarios judiciales donde se están tramitando y bajo los procedimientos que a estos corresponde” -lo que no descarta obviamente la aplicación del principio de favorabilidad-.

A lo anterior debe agregarse la circunstancia de que el sistema no estimula ni mide la gestión del Juez por le número de casos realmente resueltos sino por el numero de sentencias que dicta en un determinado periodo.

La idea equivocada de que la solución al conflicto público y privado que plantea la infracción a la ley penal se obtiene necesariamente mediante la actividad inquisitiva y oficiosa del Juez y con la sentencia formal producto del agotamiento total de las ritualidades procesales plantea, de un lado, la existencia de muchas sentencias pero pocas soluciones efectivas y el aumento de procesos en proporción geométrica mientras las soluciones sólo se dan en proporción aritmética, con el consiguiente crecimiento del índice de impunidad.

De otro lado, tal idea desconoce que en el derecho penal moderno, tratándose delitos menores, el poder punitivo del Estado cede en el castigo del daño público que el infractor de la ley penal siempre ocasiona, en aras del restablecimiento del derecho de la víctima -reparación del daño privado- como forma efectiva de materializar el concepto de justicia restaurativa con mejores dividendos sociales y políticos que la justicia retributiva.

No son pocos los problemas que surgen al momento de aplicar la L.1153/07. Voy a referirme a cuatro de ellos -únicamente con el propósito de hacer ver que resulta mejor definirse por la solución material del caso pues si se opta por la solución formal aumentan las dificultades y disminuye la posibilidad de éxito-: el de la constitucionalidad de algunas de sus normas; el de la hermenéutica de las mismas; el de la prevalencia de las normas especiales frente a los infractores adolescentes y el jurídico-práctico al momento de aplicar, por ejemplo, la pena de trabajo social no remunerado.

A.- El concepto dogmático de contravención especial como modalidad de la conducta punible no se sustrae -ni puede sustraerse- a los principios constitucionales en materia penal que, por ende, constituyen la primera norma a la que necesariamente debe acudirse para la solución jurídica de una situación concreta.

Sin mayor profundización pueden advertirse dificultades en este campo frente al:

1.- Art. 12, en cuanto establece pena de arresto por registrar antecedentes dentro de los 5 años anteriores, de 2 a 6 años para el hurto y de 1 a 4 años para el resto de contravenciones, pues desconoce el concepto de derecho penal de acto[7] y establece un derecho penal de autor, reviviendo implícitamente la figura de la reincidencia para atribuirle mayor responsabilidad penal al infractor.

2.- Art. 12 en cuanto, si el infractor registra antecedentes, prohíbe los subrogados -suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional- y la rebaja de pena por allanamiento, sin tener en cuenta que la Corte Constitucional[8] había declarado la inexequibilidad parcial del art. 5 de la Ley de seguridad ciudadana[9] que establecía la misma prohibición.

3.- Art. 39 que prohíbe la preclusión por indemnización integral cuando el infractor registre antecedentes penales o contravencionales, toda vez que el tratamiento del caso queda subordinado a lo que el sujeto ha sido y no a lo que ha hecho, reiterándose la idea superada en el derecho contemporáneo del derecho penal de autor y dejando en plano secundario el interés de la víctima.

4.- Art. 45 que establece la declaratoria de persona ausente si el contraventor no comparece pero, además, impone que “con el único fin de asegurar la comparecencia del presunto contraventor a la audiencia se librará orden de captura en su contra”; situación que, al menos frente al principio de proporcionalidad que orientan la afectación del derecho a la libertad, resulta inconsistente si se tiene en cuenta la menor drasticidad de la sanción, propia de las contravenciones especiales.

5.- Art. 52 que establece el arresto preventivo para el contraventor en una de dos situaciones: a.- Cuando se le haya formulado imputación por delito o contravención dentro del año anterior contado a partir de la nueva captura o imputación; o b.- Si registra condena por delito o contravención.

Como es apenas entendible, esta norma plantea la necesidad de tener en cuenta que, tratándose de delitos, el código de procedimiento penal y la jurisprudencia constitucional hacen énfasis en que tal medida de aseguramiento personal esta subordinado frente al caso concreto a la necesidad de la misma[10], razón por la que la solución no puede ser distinta frente a las contravenciones.

B.- En materia de normas instrumentales surgen, en principio, estos interrogantes:

1.- Instaurada la querella el Juez está obligado a celebrar la audiencia preliminar (art. 43), pese a que sea evidente, por ejemplo, la atipicidad de la conducta del querellado? o puede “precluir la actuación” acudiendo al art. 331 de la L. 906/04 -aplicable por principio de integración-, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional[11] declaró inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”, contenida en ese mismo art.?

2.- Existiendo captura en flagrancia[12], procede la medida de aseguramiento personal -arresto preventivo[13]- aún en el caso de que la contravención no comporte pena de arresto?
3.- Ante el no pago de la pena de multa, convertida ésta en arresto de fin de semana y ejecutado éste, le es exigible el pago de la multa?[14]

4.- Puesto el contraventor capturado en flagrancia a disposición del juez, es jurídicamente posible que éste realice la audiencia de conciliación a fin de resolver el conflicto y, por ende, evitar la imputación[15]?

C.- Respecto de los contraventores adolescentes aparecen también, por lo menos, cuatro problemas:

1.- Les son aplicables las sanciones de arresto y multa o prevalecen las medidas consagradas en la ley 1098/04 -amonestación, imposición de reglas de conducta, libertad asistida, internación en medio semicerrado-, pese a que están referidas a delitos?

2.- Cuál es el procedimiento aplicable, teniendo en cuenta que la ley 1153/07 no se refiere al punto pero la ley de infancia y adolescencia fija el procedimiento para los delitos, no para contravenciones?

3.- Qué normas procedimentales especiales necesariamente son aplicables considerando que la L. 1153/07 no puede derogar las normas especiales de la L. 1098/06?. Se impone aplicar en relación con el contraventor adolescente, por principio de integración[16]: la asistencia del defensor de familia[17]; la posibilidad de audiencias cerradas[18] y la asistencia de los padres[19]?

Además, caben los mismos interrogantes que se plantean frente a los delitos: es viable la rebaja de pena por allanamiento?; procede el sistema de cuartos en la dosificación de la sanción?; puede haber juzgamiento en ausencia[20]; juegan los antecedentes[21]; procede el arresto preventivo del adolescente?

4.- Qué juez conoce de la decisión en 2ª instancia? El juez de circuito?; El juez penal para adolescentes?; La Sala especializada del Tribunal de Distrito Judicial?


5.- Quién controla la ejecución de la medida impuesta al contraventor adolescente?


D.- Al momento de materializar, por ejemplo, la pena de trabajo social no remunerado, si el Juez actúa con mentalidad santanderista necesariamente va a concluir que está frente a un imposible jurídico debido a que encuentra dificultad para determinar si tal o cual actividad constituye o no trabajo social; si la misma puede afectar la dignidad del infractor; considera que debe existir convenio suscrito por la policía o alguna otra autoridad administrativa; discute si ese convenio lo realiza el Juez fallador, el Juez que ejecuta la pena o el Consejo de la Judicatura; considera que no puede obligarse administrativamente con ninguna entidad ni tiene herramientas para exigir el cumplimiento de obligaciones propias del convenio y ve que al condenado no se le puede garantizar la seguridad social; aspectos a los que se refiere el art. 9° de la L. 1153/07.

III.- La conducta a seguir.-

Ante este panorama un poco desalentador el proceder del Juez no puede limitarse a esperar que la Corte Constitucional se pronuncie o a que un tercero ajeno a su función resuelva esas múltiples inquietudes pues cada día que pasa representa un mayor número de casos y estos exigen igual número de soluciones. Pero tampoco puede optar por la línea del menor esfuerzo y darle a las pequeñas causas el mismo tratamiento que se le da a los delitos.

Se impone, por lo mismo, adoptar -con actitud positiva, espíritu creativo, mente abierta, sentido común y criterio práctico- una conducta gobernada por criterios razonables que, dejando a salvo los derechos y garantías de víctima y victimario permita, a partir de los instrumentos jurídico-procesales que consagra la ley 1153/07, primero, salvar los escollos de la misma; segundo, racionalizar el ejercicio de la acción contravencional especial y, tercero, procurar la definición real del conflicto como finalidad esencial de la ley, teniendo en cuenta que la misma se relaciona con el interés de la mayoría de personas a quienes solo importa la solución institucional de su problema de manera rápida, eficaz y sencilla, sin la sofisticación, la rimbombancia y complejidades del sistema acusatorio, motivo por el que la respuesta judicial debe estar acorde con el dicho de que “más vale una línea de justicia que muchos párrafos de jurisprudencia” -que corrobora el aforismo latino según el cual “demasiado derecho demasiada injuria”-.

La producción de una solución real frente a una pequeña causa implica cinco componentes de naturaleza conceptual que determinan la acción calificada del Juez enrutada al logro de esa finalidad:

A.- Abandono de la mentalidad formalista e inquisitiva.-

El punto de partida necesario para lograr ese objetivo es, de un lado, el abandono por parte de quienes intervienen en el proceso –Juez, abogado, Ministerio Público, defensor de familia, víctima– de la mentalidad formalista y el criterio oficioso -inquisitivo- para administrar justicia en el campo contravencional y, de otro, la conciencia de que, tratándose de delitos menores, la relación vertical del ejercicio del poder punitivo del Estado –propia del sistema inquisitivo– cambia a una relación horizontal en la que el ofendido participa directamente en la búsqueda de un acuerdo que le significa la solución rápida, efectiva y posible, -en condiciones satisfactorias- a su problema concreto, y al infractor le implica la imposibilidad de que la Jurisdicción pueda iniciar o proseguir la acción penal, precisamente porque el Estado renuncia a la persecución del daño político a cambio de que el contraventor repare el daño concreto causado a la víctima.

En ésta nueva relación el Juez es, ante todo, un hacedor de paz, vale decir, quien a nombre del Estado “… sin que ello signifique prejuzgamiento”, tiene el deber jurídico de proponer “…la formula que estime más justa”[22] para dar por terminado el caso.

B.- Conciencia de la reducida dañosidad política y de la finalidad de la ley.-

El segundo elemento consiste en entender que, de un lado, la materia de la ley son los delitos menores, es decir, aquellas conductas que afectan a gran parte de la población pero no socavan en forma profunda las condiciones de existencia de la sociedad y, por ende, no justifican la intervención oficiosa de la Fiscalía; la actividad inquisitiva del Juez ni la imposición de la pena drástica prevista para los delitos. Por consiguiente, el tramite procesal de las pequeñas causas no puede ser más complejo y gravoso que el del delito querellable pues ello resulta jurídicamente inconsistente atendiendo a que tales conductas, si bien alteran la convivencia pacífica y producen en los asociados zozobra y alarma colectiva que perturban la vida cotidiana, no quebrantan de manera significativa las bases de la sociedad, razón por la cual, la reacción procesal y punitiva es menos compleja y drástica que la determinada para los delitos.

De otro lado, debe considerarse que la teleología de la ley es, esencialmente, responder positivamente a la gran demanda de justicia en relación con los delitos menores; respuesta que solo se admite si contiene el rápido y efectivo restablecimiento del derecho de quien ha sufrido daño con la contravención y, racionalizar el ejercicio de la acción penal -principio de derecho penal mínimo, con el postulado de derecho penal como ultima ratio-, sin desconocer que la ley también pretende descongestionar el sistema acusatorio en pro de perseguir la criminalidad organizada.

C.- Sentido natural de justicia.-

El sentido natural de las cosas indica que el derecho es instrumento idóneo y adecuado para lograr, frente a un caso como el que nos acupa, la respuesta más razonable, justa y equitativa, motivo por el que el art. 21 de la ley 1153/07 establece que el proceso contravencional “deberá promover la justicia y la reparación”.

El sentido común indica que, frente a una ofensa contra el patrimonio económico si, por virtud de la intervención del Juez, el ofendido logra recuperar el objeto material del hurto, el ciudadano entiende que se hizo justicia; en caso contrario -así se condene al infractor- lo invade la frustración y considera que su caso no ha sido solucionado; con la circunstancia adicional de que el condenado se convierte en su enemigo gratuito.

Siendo esta una verdad que no requiere demostración, el Juez no puede desconocerla porque ello significa que la sentencia va en contravia del sistema axiológico imperante.

D.- Saber que los conceptos y principios básicos facilitan la solución.-

El cuarto componente radica en no perder de vista conceptos y principios básicos como el del carácter estatal -no privado- del ejercicio de la acción contravencional; la prevalencia del derecho material[23]; la interpretación favorable de las normas penales y la coherencia del sistema, los cuales permiten afirmar jurídicamente que, por ejemplo: 1.- el Juez esta autorizado para realizar la audiencia de conciliación antes de la audiencia preliminar y que, si la misma prospera, obviamente no tiene sentido iniciar el proceso contravencional especial y, 2.- ante la insistencia frecuente del querellante en el sentido de que “su único interés es que se sancione al infractor”; o frente a la pretensión de reparación injusta del querellante, el Juez puede realizar una audiencia para obtener el conocimiento del monto de la indemnización integral a través del dictamen pericial, antes o después de la audiencia preliminar y, si el infractor conviene voluntariamente en pagar ese valor, naturalmente el proceso debe terminarse por satisfacción de la finalidad del mismo.

E.- Comprensión de los instrumentos procesales.-

El quinto aspecto necesario consiste en conocer la naturaleza y alcance de los instrumentos jurídico procesales que consagra la ley, para poderlos aplicar:

1.- La querella[24]. Es un instrumento de política criminal con el que, atendiendo a la poca dañosidad social de la contravención especial, de un lado, la filosofía del legislador es respetar la autonomía de la voluntad del ofendido; reconocer que este tiene la disponibilidad de sus bienes jurídicos personalísimos y proteger los derechos fundamentales del mismo -buen nombre, intimidad, etc.- y, por lo mismo, de otro, se constituye en condición positiva de procedibilidad, la cual esta sometida a unos claros y específicos requisitos legales sustanciales: a.- solo puede presentarla el querellante legítimo[25]; b.- el concepto de querellante legítimo lo limita el legislador al sujeto pasivo del delito[26]; c.- desde el punto de vista dogmático, sujeto pasivo del delito solo puede ser el titular del bien jurídico pero, a la víctima –quien sin ser titular del bien jurídico ha recibido el ataque del victimario– el art. 50 L. 1153/07 le da la calidad de querellante legítimo y, d.- querellante legítimo no es lo mismo que perjudicado y éste solo puede presentar la querella cuando aquel sea incapaz o este imposibilitado física o síquicamente para presentarla.

Lo anterior conduce a que la presentación de la querella o el desistimiento de la misma no puede delegarse en un tercero y que, si se otorga poder para ello, el apoderado debe tener capacidad de postulación –debe tener la calidad de abogado–.

2.- La no conciliación se constituye en condición negativa de procedibilidad de la acción contravencional especial atendiendo a que, -siguiendo la lógica de la filosofía de la querella- lo trascendental; lo realmente importante es la reparación de la injuria causada a la víctima mas no necesariamente la reparación del daño político -que se logra con la imposición de la sanción- y, por ende, de una parte, el art. 1° de la L. 1153/07 impone aplicar la L. 906/04 y, de otra, el art. 522 de ésta determina que “la conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables…”.

El debido proceso en materia contravencional especial exige, como condición de eficacia y de legitimidad del ejercicio de la acción penal, que haya fracasado la conciliación, lo cual es apenas obvio pues la contravención especial no puede tener un tratamiento más grave que el señalado por la ley para el delito.

La conciliación[27], como instituto procesal de contenido sustancial[28], puede realizarse en forma preprocesal[29]; procesal o judicial[30] y extraprocesal[31]. La oportunidad para realizar la conciliación va hasta antes de que se profiera sentencia[32].

La finalidad esencial de la conciliación -a la que la ley 1153/07 le dedica capítulo especial- es lograr el acuerdo que ponga fin al conflicto entre víctima y victimario; acuerdo que debe ser posible física y jurídicamente -“el Juez lo aprobara si lo encuentra conforme a la ley y declarará extinguida la acción contravencional”[33]-. Además, ese acuerdo debe ser claro y preciso respecto de las obligaciones de las partes y la forma en que debe materializarse.

La iniciativa de la conciliación la tiene el Juez y todo aquel a quien le asiste interés jurídico: el contraventor; el apoderado de éste; el querellante legítimo; el tercero civilmente responsable; el Ministerio Público; el defensor de familia; el padre o representante legal del infractor adolescente y el asegurador[34].

La ley no limita el número de audiencias de conciliación; lo que significa que el Juez tiene libertad para ordenar el número de ellas que estime conveniente pertinente para lograr la finalidad que interesa a la justicia. Por lo demás, los requisitos formales están regulados en el art. 1° de la L. 640/01.

La consecuencia jurídica inmediata de la conciliación es la extinción de la acción contravencional[35], razón por la que el cumplimiento del acuerdo derivado de la misma está regulado por el art. 1° de la L. 640/01 conforme al cual, el acta de conciliación presta merito ejecutivo. Empero, la regla de oro consiste en que el Juez logre un acuerdo que no implique diferir en el tiempo la solución del problema.

3.- La indemnización integral[36]; instituto que se materializa a través de dos mecanismos alternativos: el dictamen pericial de perjuicios elaborado por un perito, en cuyo caso el arreglo es de contenido netamente económico; o el acuerdo entre víctima y victimario sobre la forma y contenido de la reparación, caso en el cual la conformidad del ofendido no necesariamente esta determinada por el aspecto económico y, por lo mismo, el Juez debe respetar la manifestación voluntaria de satisfacción que el mismo haga.

La oportunidad para aplicar esta causal objetiva de la acción penal va hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia teniendo en cuenta que la L. 1153/07, la L. 906/04 ni la L. 1142/07 -que modificó la L. 906/04- regulan el punto pero, de un lado, se reitera, la finalidad de la L. 1153/07 es solucionar materialmente el conflicto -lo cual se logra con la reparación integral de la víctima- y, de otro, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal así lo admitió en vigencia del art. 42 de la ley 600 de 2000[37]-que consagraba la misma figura-.

4.- Caducidad de la querella[38]; cuyo término perentorio es de 30 días hábiles contados a partir de la ocurrencia del hecho, o de un mes -calendario- contado a partir del conocimiento del mismo cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito -acreditados- el querellante legítimo no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia.

5.- Desistimiento de la querella[39]; el cual puede materializarse en tres formas:

a.- mediante la manifestación voluntaria, verbal o escrita, sin mayor formalidad.

b.- con el retiro de la querella.

En ambos casos, hasta antes de que se profiera sentencia. Aquí debe aplicarse el art. 55 que delimita la oportunidad para la conciliación judicial pues uno y otro instituto tienen la misma finalidad: extinguir la acción penal (art. 37).

c.- con la inasistencia injustificada del querellante a la audiencia de conciliación -desistimiento tácito- (L. 906/04, art. 522-4).

Para efectos de aplicar este instrumento y dejar a salvo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia que tiene el accionante, es necesario tener en cuenta que la ley 1153/07 (art. 1°) se integra con la ley 906/04 y esta se integra (art. 25) con la ley de procedimiento civil, lo cual implica, necesariamente:

1) citar al querellante de manera inequívoca y dejar constancia de ello.

2) dar aplicación a las normas sobre:

ü Solicitud de aplazamiento de la audiencia:

El PAR 2 del art. 101 del C. de P. C dispone: “si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el Juez señalará el 5 día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.

Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer a la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, esta se celebrará con su apoderado…”


Lo anterior significa que la parte tiene dos oportunidades para pedir el aplazamiento:


· Primera, por justa causa demostrada con prueba sumaria.
· Segunda, por fuerza mayor acreditada con prueba controvertible.

ü Justificación de no comparecencia audiencia (art. 169-2, L. 906/04).

“En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito…”

El PAR 2 del art. 103, L. 446/98 determina: “la fuerza mayor y el caso fortuito que deberán acreditarse al menos sumariamente dentro de los 5 días siguientes.
El auto que resuelve sobre la solicitud de justificación o que imponga una sanción es apelable en el efecto diferido…”.

Forma de resolver: en audiencia.
Forma de notificación: en estrados.

6.- Las causales de preclusión del proceso contravencional[40].

Corresponden a situaciones de hecho taxativamente señaladas por el legislador en presencia de los cuales el Juez -así exista querella y haya fracasado la conciliación- debe dar por terminado el caso:

1.- Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2.- Inexistencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3.- Inexistencia del hecho investigado.
4.- Atipicidad del hecho investigado.
5.- Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6.- Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.


No tiene sentido que ante una querella, por ejemplo por la conducta de adulterio el Juez permita el desgaste del aparato judicial convocando a una audiencia preliminar a sabiendas que tal comportamiento es atípico y que, por ende, el procedimiento carecería de objeto y finalidad.

7.- El archivo provisional.-

Corresponde a una figura procesal por virtud de la cual se suspende la actuación hasta cuando se individualice al infractor, siempre que no haya prescrito la acción contravencional y el Juez debe aplicarla en relación con aquellos asuntos en los que el querellado es desconocido, bajo la condición de que: a.- en el termino de 6 meses, contados a partir de la fecha en que el Juez remite la querella a la policía nacional para que individualice al victimario, tal propósito no se haya logrado; 2.- la policía informe de las diligencias que agotó y 3.- la desición sea comunicada al querellante y al Ministerio Público.

Por virtud de este mecanismo, muy seguramente tendría que descargarse del inventario actual de cada Despacho más de la mitad de los asuntos.

La acción del Juez para lograr la solución material del conflicto debe estar regida por los principios de eficiencia y eficacia que informan la administración de justicia. Además, esa acción debe caracterizarse por ser decidida, vale decir, con el convencimiento de que con la misma se obtendrá la solución efectiva del problema; seria, en cuanto el resultado que propicie sea idóneo para cristalizar la finalidad que la justicia impone; responsable, en cuanto el funcionario debe asumir las consecuencias jurídicas[41] y/o políticas por el fracaso de la misma y, suficiente porque no escatima esfuerzos para resolver el conflicto.

Con el fin de que el Juez de pequeñas causas actúe siempre orientado a lograr la solución definitiva del conflicto y no en función de adelantar mecánicamente el proceso para proferir formalmente el fallo, es indispensable una tarea de capacitación y concientización permanente; el ofrecimiento de estímulos y el cambio en lo que hace la forma de calificar el rendimiento del Juez; de manera tal que se le de mayor valor a la solución material del caso que el que se le asigna a la producción de una sentencia que por su carácter netamente formal no siempre soluciona el conflicto; por el contrario; se constituye en fuente de inconformidad que genera más problemas entre los asociados.

En síntesis, si a la víctima le conviene la solución real del problema; si al contraventor le es beneficioso evitar la condena; si a la colectividad le es más rentable la justicia restaurativa que la retributiva; si al aparato judicial le es más útil contar con menos procesos y con más casos resueltos y si al Estado le es más ventajoso no tener que recurrir a la privación de libertad del infractor, la L. 1153/07, sin duda, es instrumento jurídico adecuado para ello.























SALA DE ASUNTOS PENALES PARA ADOLESCENTES.

Adolescentes
Función de la defensoría de familia.
Es claro que la defensoría de familia no pertenece formalmente al ministerio público. La Constitución Política le atribuye al ministerio público la calidad de órgano de control e indica cuáles funcionarios la integran, entre quienes no están los defensores de familia. Aunque el artículo 146 de la Ley de Infancia y la Adolescencia le asigna a la defensoría de familia la función de verificar la garantía de los derechos del adolescente, es indudable que esta norma no le asigna una función genérica de promover los derechos humanos.
Testimonio
Practica de la prueba
Oportunidad de pruebas
Pruebas no pedidas en la audiencia preparatoria.
Principio de la concentración.
Este principio guarda una inmediata proximidad con el de la inmediación, que impide al juez valorar los testimonios que él mismo no haya practicado, para indicar que la valoración de una prueba, y especialmente la testimonial, no puede hacerse sobre las simples palabras pronunciadas por el testigo y que aparecen en un escrito o incluso en la grabación electrónica, sin que ellas son apenas una parte de la credibilidad que merece el testimonio y que se expresa integralmente a través de su propia conducta, el tono de su voz, su corporalidad, sus gestos, sus titubeos e incluso el rubor o la palidez de su piel, que indican seguridad o nerviosismo, firmeza o contradicción.
Parece necesario concluir que la adopción de la cultura implícita en el juzgamiento penal oral lleva a considerar como altamente negativos para la imparcialidad los distanciamientos del tiempo o en el espacio entre la recepción de la prueba y su valoración, de tal forma que el proceso deja de cumplir su cometido cuando el juez se muestra indiferente sobre proferir el sentido del fallo de manera inmediata o diferir ese momento.
Fecha: 12 06 2008.
Rad. 7600160000193200781951
Proceso: Homicidio en grado de tentativa
.Decisión de la Sala: Absuelve al acusado.
MP. José Luis Aramburo Restrepo.
Salvamento de Voto. “…me aparto de lo decidido en relación con el testimonio de la víctima, toda vez que no se analiza que en este caso no hay ninguna violación al principio de contradicción, ni al debido proceso, por cuanto que dado que es razonable y proporcional la manifestación del fiscal que la víctima había sufrido graves heridas, lo que hizo que no solicitara su testimonio previamente, al creer fundadamente que no estaría en condiciones de acudir al juicio, pero la situación fáctica demuestra que al momento de la audiencia del juicio oral la víctima se encontraba en condiciones de rendir su testimonio, situación que debe ser analizada en sede de exclusión de pruebas en donde hay que atender no sólo la ritualidad sino que se haga justicia defendiendo los intereses jurídicamente tutelados elevados a la categoría de delito; los derechos y las garantías de la víctima a establecer justicia, verdad y reparación, máxime que en este caso la víctima es también menor de edad que la ley le confiere especial protección a sus derechos, garantías y libertades, y los derechos de la sociedad de evitar la impunidad de conductas que rompen la armonía social”.
“Considero que la Colegiatura lo que debió fue verificar si presentó violación al debido proceso y si de alguna manera se resquebrajaron las bases esenciales del mismo que obliguen a rehacer lo actuado, mas no proceder a absolver al procesado con un lacónico análisis de la única prueba que consideró válida la Sala Mayoritaria.”
MD Nilka Guissela del Pilar Ortiz Cadena.


Boletín 05 de 2008 de la Relatoría del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, elaborado por


Henry Moreno Macías.
Relator

* PRIMER CONVERSATORIO NACIONAL SOBRE LA LEY 1153 DE 2007, Bucaramanga (S), 14 a 16 de agosto de 2008.

** E-mail: victorchaparro@hotmail.com

[1] Cuyo antecedente más próximo y de idéntico contenido es la ley 228 de 1995, denominada ley de seguridad ciudadana, la cual fué derogada por el art. 535 de la ley 600 de 2000 que volvió a denominar delito las conductas que aquella había denominado contravenciones especiales.

[2] También denominadas “contravenciones penales” o “delitos menores”.

[3] Arts. 44 y 50.
[4] Art. 46.
[5] El Tribunal declaró que: “La tesis según la cual, el hurto de un teléfono celular no constituye contravención penal debido a que tal conducta corresponde a la excepción prevista en el art. 30 L.1153/07, pues el objeto material de la misma corresponde a un “elemento destinado a las comunicaciones telefónicas”, es jurídicamente insostenible porque desconoce la problemática que dio origen a la ley de pequeñas causas; se divorcia del criterio de política criminal adoptado en la misma ley; distorsiona la finalidad que con esa normativa se persigue y no consulta el elemento sistemático -necesario para determinar el verdadero alcance de la aludida excepción legal”-. Sala mixta auto del 16 de mayo de 2008 Rad. 00192-01, M.P. Víctor Manuel Chaparro Borda.

[6] Art. 44.
[7] Art. 29 de la C.P.
[8] Sentencia C-626 de noviembre 21 de 2006, M.P: José Gregorio Hernández.
[9] L. 228 de 1995.
[10] Art.308 L. 906/04.
[11] Sentencia C. 591 de 2005 M.P., Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
[12] Art. 49.
[13] Art. 52.
[14] Art. 10-5.
[15] Arts. 49, 50, 57 y 58.
[16] Art. 1.
[17] Art. 146.
[18] Art. 147.
[19] Art.151.
[20] Art. 45 L.1153/07.
[21] Art. 159 L.1098/06 y 12 L.1153/07.
[22]Art. 43 L. 640/01.
[23] Art. 228 C.P.
[24] Art.34.
[25] Arts. 38 y 42.
[26] Art.71 L. 906/04.
[27] VOLTAIRE, destacando la bondad de la conciliación escribía en 1745:
“La mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo haya visto jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son obligados a ir ante el Tribunal de los jueces conciliadores llamados HACEDORES DE PAZ. Si las partes llegan con un abogado o un procurador, se hace pronto retirar a estos últimos; como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices, nosotros vamos a arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es fuerte en estos litigantes, se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavice los síntomas de la enfermedad; enseguida los jueces le envían a buscar una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable se les permite litigar. Entonces la justicia hace su obra”.

[28] Arts. 34 y 37.
[29] Arts. 34 y 54.
[30] Arts. 44 y 55.
[31] Arts. 54 y 55. Este último artículo remite expresamente a las regulaciones sobre la conciliación previstas en la ley 640/01.
[32] Art. 55.
[33] Arts. 54 y 55 L. 1153/07.
[34] Arts. 54 y 55.
[35] Art. 37.
[36] Art. 39.
[37] Sentencias del 24 de febrero de 2000, Rad. 13.711 y del 10 de noviembre de 2005, Rad. 24.032

[38] Art. 38.
[39] Arts. 34 y 37.
[40] Art. 37 L. 1153/07 y 332 L. 906/04.
[41] El art. 43 de la Ley 640/01 determina que el incumplimiento del deber que tiene el Juez de propiciar la conciliación “constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario”.