PROBLEMAS DE APLICABILIDAD DE LA LEY 1153/07

PONENCIA*
Víctor Manuel Chaparro Borda**
Magistrado Sala Penal
Tribunal Superior de Cali


PROBLEMAS DE APLICABILIDAD DE LA LEY 1153/07


Justicia formal vs. solución real del conflicto.


Del derecho penal como instrumento de control social hace parte hoy la ley 1153/07[1] que, de un lado, dentro de condiciones taxativas y bajo la denominación de CONTRAVENCIONES[2], tutela los bienes jurídicos de la salud pública, el sentimiento religioso, el respeto a los difuntos, el patrimonio económico y la integridad personal del ciudadano común y, de otro, establece un procedimiento especial caracterizado porque: 1.- impone un doble requisito para que el Estado pueda ejercer la acción penal: la querella y la no conciliación como condición positiva y negativa, respectivamente, de procedibilidad; 2.- está constituido por dos audiencias orales: la preliminar[3] y la del juicio[4]; 3.- erige al ciudadano como titular de la imputación y 4.- está orientado a que el conflicto que plantea la infracción a la ley penal sea solucionado con criterio sustancial sin necesidad agotar el proceso y no necesariamente con la sentencia formal.

I.- El caso real.-

El nueve de febrero de 2008 a eso de las 2 p.m., en la ciudad de Cali, Concha Misas -quien se gana el sustento de sus hijos menores “vendiendo minutos”- le entregó a Pedro Pataquiva -un joven de 17 años de edad- el teléfono celular marca Nokia 118 avaluado en $ 225.000 para hacer una llamada pero el sujeto se apoderó del aparato y salió corriendo.

Al día siguiente, por virtud de las pesquisas de la ofendida, ésta logro ubicar al victimario en su vivienda e instauró contra éste la querella en la que reiterativamente imploró que se le devolviera su herramienta de trabajo.

Después de tres meses el caso fue repartido al Juez de pequeñas causas de Cali quien se declaró incompetente para conocerlo aduciendo que “conforme al art. 30 L. 1153/07 el hurto de un celular es un delito por tratarse de un elemento destinado a las comunicaciones telefónicas”.

Definida la competencia por el Tribunal Superior[5] en el Juez de pequeñas causas éste:

A.- Fijó la fecha de la audiencia preliminar; citó al querellado y a la querellante quienes comparecieron, pero debió suspenderla varias veces porque en la primera aquel compareció sin defensor; en la segunda la defensoria pública no contaba con defensores para el caso y en la tercera -ya contando con la presencia del abogado- no fué posible la asistencia del defensor de familia. En estas tres oportunidades la ofendida insistió en que le devolvieran el teléfono pero el Juez adujo que ese punto solo era posible resolverlo en la audiencia preliminar.
B.- Cuando pudo realizar la audiencia preliminar[6]: 1.- la víctima dijo que “retiraba la demanda” si le pagaban $500.000 que hasta ese momento había perdido; 2.- el infractor adujo que su papá solo le pagaba el valor del aparato y, 3.- el Juez consideró que en esos términos era inútil intentar la conciliación y que, además, el Juez tiene la facultad -no la obligación- de realizarla, razón por la que acto seguido y, por sugerencia del Juez, la querellante le imputó al querellado hurto agravado (art. 241-2 C.P.) porque “se aprovechó de la confianza depositada por la dueña del objeto”; cargo al que se allanó el imputado y, en tal virtud,

C.- El juez dictó sentencia condenatoria en la que -además de analizar los elementos objetivo y subjetivo de la infracción; explicar la diferencia entre hurto agravado por la confianza y abuso de confianza, elaboró un largo discurso sobre la naturaleza jurídica de las contravenciones; las diferencias con el delito según la doctrina y la jurisprudencia- le impuso al implicado pena de 1 año de arresto ininterrumpido la cual redujo en la mitad por allanamiento a los cargos; le concedió la condena de ejecución condicional y se abstuvo de condenarlo en perjuicios porque “estos no fueron procesalmente acreditados”.


II.- Las dificultades.-

Lamentablemente, por multiplicidad de factores -insuficiente capacitación, falta de experiencia, predominio del formalismo, mentalidad pleitista e inquisitiva propia de nuestra cultura, entre otros- la aplicación de la L.1153/07 tiende a tonarse problemática y opuesta al concepto de pequeña causa como eje rector de la misma, debido al predominio del procesalismo que deja en segundo plano el interés del ciudadano. Por ende, la solución a la problemática en el campo penal sigue apareciendo como algo teórico, ajeno a nuestra realidad pues en vez de producir decisiones puntuales, prontas y eficaces acorde con la pretensión del usuario, genera estadística y congestión del aparato judicial, producida por el desfase entre la gran demanda de justicia y el poco número de casos terminados, al punto que hoy los jueces de pequeñas causas cuentan con tal número de asuntos que el término para proferir la decisión de fondo, a la postre, es idéntico al que se emplea para terminar el proceso penal ordinario en relación con los delitos -en los distritos judicial de Cali y Buga, por ejemplo, cada Juez de pequeñas causas está manejando, en promedio, 400 asuntos-.

La congestión judicial -que se traslada ahora al campo de las contravenciones especiales- tiene, entre otras causas: las inconsistencias de la misma ley y la hermenéutica de ella; la mentalidad formalista e inquisitiva nuestra; el hecho de que, al entrar en vigencia la ley, la Fiscalía envió a los jueces de pequeñas causas no solamente aquellos asuntos represados durante más de un año contra querellados desconocidos sino también, procesos que venia adelantando por delitos contra el patrimonio económico que, por razón de la vigencia de la ley pasaron a ser contravenciones, pese a que el art. 60 determina que de ellos debían seguir conociendo “los funcionarios judiciales donde se están tramitando y bajo los procedimientos que a estos corresponde” -lo que no descarta obviamente la aplicación del principio de favorabilidad-.

A lo anterior debe agregarse la circunstancia de que el sistema no estimula ni mide la gestión del Juez por le número de casos realmente resueltos sino por el numero de sentencias que dicta en un determinado periodo.

La idea equivocada de que la solución al conflicto público y privado que plantea la infracción a la ley penal se obtiene necesariamente mediante la actividad inquisitiva y oficiosa del Juez y con la sentencia formal producto del agotamiento total de las ritualidades procesales plantea, de un lado, la existencia de muchas sentencias pero pocas soluciones efectivas y el aumento de procesos en proporción geométrica mientras las soluciones sólo se dan en proporción aritmética, con el consiguiente crecimiento del índice de impunidad.

De otro lado, tal idea desconoce que en el derecho penal moderno, tratándose delitos menores, el poder punitivo del Estado cede en el castigo del daño público que el infractor de la ley penal siempre ocasiona, en aras del restablecimiento del derecho de la víctima -reparación del daño privado- como forma efectiva de materializar el concepto de justicia restaurativa con mejores dividendos sociales y políticos que la justicia retributiva.

No son pocos los problemas que surgen al momento de aplicar la L.1153/07. Voy a referirme a cuatro de ellos -únicamente con el propósito de hacer ver que resulta mejor definirse por la solución material del caso pues si se opta por la solución formal aumentan las dificultades y disminuye la posibilidad de éxito-: el de la constitucionalidad de algunas de sus normas; el de la hermenéutica de las mismas; el de la prevalencia de las normas especiales frente a los infractores adolescentes y el jurídico-práctico al momento de aplicar, por ejemplo, la pena de trabajo social no remunerado.

A.- El concepto dogmático de contravención especial como modalidad de la conducta punible no se sustrae -ni puede sustraerse- a los principios constitucionales en materia penal que, por ende, constituyen la primera norma a la que necesariamente debe acudirse para la solución jurídica de una situación concreta.

Sin mayor profundización pueden advertirse dificultades en este campo frente al:

1.- Art. 12, en cuanto establece pena de arresto por registrar antecedentes dentro de los 5 años anteriores, de 2 a 6 años para el hurto y de 1 a 4 años para el resto de contravenciones, pues desconoce el concepto de derecho penal de acto[7] y establece un derecho penal de autor, reviviendo implícitamente la figura de la reincidencia para atribuirle mayor responsabilidad penal al infractor.

2.- Art. 12 en cuanto, si el infractor registra antecedentes, prohíbe los subrogados -suspensión condicional de la ejecución de la pena y la libertad condicional- y la rebaja de pena por allanamiento, sin tener en cuenta que la Corte Constitucional[8] había declarado la inexequibilidad parcial del art. 5 de la Ley de seguridad ciudadana[9] que establecía la misma prohibición.

3.- Art. 39 que prohíbe la preclusión por indemnización integral cuando el infractor registre antecedentes penales o contravencionales, toda vez que el tratamiento del caso queda subordinado a lo que el sujeto ha sido y no a lo que ha hecho, reiterándose la idea superada en el derecho contemporáneo del derecho penal de autor y dejando en plano secundario el interés de la víctima.

4.- Art. 45 que establece la declaratoria de persona ausente si el contraventor no comparece pero, además, impone que “con el único fin de asegurar la comparecencia del presunto contraventor a la audiencia se librará orden de captura en su contra”; situación que, al menos frente al principio de proporcionalidad que orientan la afectación del derecho a la libertad, resulta inconsistente si se tiene en cuenta la menor drasticidad de la sanción, propia de las contravenciones especiales.

5.- Art. 52 que establece el arresto preventivo para el contraventor en una de dos situaciones: a.- Cuando se le haya formulado imputación por delito o contravención dentro del año anterior contado a partir de la nueva captura o imputación; o b.- Si registra condena por delito o contravención.

Como es apenas entendible, esta norma plantea la necesidad de tener en cuenta que, tratándose de delitos, el código de procedimiento penal y la jurisprudencia constitucional hacen énfasis en que tal medida de aseguramiento personal esta subordinado frente al caso concreto a la necesidad de la misma[10], razón por la que la solución no puede ser distinta frente a las contravenciones.

B.- En materia de normas instrumentales surgen, en principio, estos interrogantes:

1.- Instaurada la querella el Juez está obligado a celebrar la audiencia preliminar (art. 43), pese a que sea evidente, por ejemplo, la atipicidad de la conducta del querellado? o puede “precluir la actuación” acudiendo al art. 331 de la L. 906/04 -aplicable por principio de integración-, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional[11] declaró inexequible la expresión “a partir de la formulación de imputación”, contenida en ese mismo art.?

2.- Existiendo captura en flagrancia[12], procede la medida de aseguramiento personal -arresto preventivo[13]- aún en el caso de que la contravención no comporte pena de arresto?
3.- Ante el no pago de la pena de multa, convertida ésta en arresto de fin de semana y ejecutado éste, le es exigible el pago de la multa?[14]

4.- Puesto el contraventor capturado en flagrancia a disposición del juez, es jurídicamente posible que éste realice la audiencia de conciliación a fin de resolver el conflicto y, por ende, evitar la imputación[15]?

C.- Respecto de los contraventores adolescentes aparecen también, por lo menos, cuatro problemas:

1.- Les son aplicables las sanciones de arresto y multa o prevalecen las medidas consagradas en la ley 1098/04 -amonestación, imposición de reglas de conducta, libertad asistida, internación en medio semicerrado-, pese a que están referidas a delitos?

2.- Cuál es el procedimiento aplicable, teniendo en cuenta que la ley 1153/07 no se refiere al punto pero la ley de infancia y adolescencia fija el procedimiento para los delitos, no para contravenciones?

3.- Qué normas procedimentales especiales necesariamente son aplicables considerando que la L. 1153/07 no puede derogar las normas especiales de la L. 1098/06?. Se impone aplicar en relación con el contraventor adolescente, por principio de integración[16]: la asistencia del defensor de familia[17]; la posibilidad de audiencias cerradas[18] y la asistencia de los padres[19]?

Además, caben los mismos interrogantes que se plantean frente a los delitos: es viable la rebaja de pena por allanamiento?; procede el sistema de cuartos en la dosificación de la sanción?; puede haber juzgamiento en ausencia[20]; juegan los antecedentes[21]; procede el arresto preventivo del adolescente?

4.- Qué juez conoce de la decisión en 2ª instancia? El juez de circuito?; El juez penal para adolescentes?; La Sala especializada del Tribunal de Distrito Judicial?


5.- Quién controla la ejecución de la medida impuesta al contraventor adolescente?


D.- Al momento de materializar, por ejemplo, la pena de trabajo social no remunerado, si el Juez actúa con mentalidad santanderista necesariamente va a concluir que está frente a un imposible jurídico debido a que encuentra dificultad para determinar si tal o cual actividad constituye o no trabajo social; si la misma puede afectar la dignidad del infractor; considera que debe existir convenio suscrito por la policía o alguna otra autoridad administrativa; discute si ese convenio lo realiza el Juez fallador, el Juez que ejecuta la pena o el Consejo de la Judicatura; considera que no puede obligarse administrativamente con ninguna entidad ni tiene herramientas para exigir el cumplimiento de obligaciones propias del convenio y ve que al condenado no se le puede garantizar la seguridad social; aspectos a los que se refiere el art. 9° de la L. 1153/07.

III.- La conducta a seguir.-

Ante este panorama un poco desalentador el proceder del Juez no puede limitarse a esperar que la Corte Constitucional se pronuncie o a que un tercero ajeno a su función resuelva esas múltiples inquietudes pues cada día que pasa representa un mayor número de casos y estos exigen igual número de soluciones. Pero tampoco puede optar por la línea del menor esfuerzo y darle a las pequeñas causas el mismo tratamiento que se le da a los delitos.

Se impone, por lo mismo, adoptar -con actitud positiva, espíritu creativo, mente abierta, sentido común y criterio práctico- una conducta gobernada por criterios razonables que, dejando a salvo los derechos y garantías de víctima y victimario permita, a partir de los instrumentos jurídico-procesales que consagra la ley 1153/07, primero, salvar los escollos de la misma; segundo, racionalizar el ejercicio de la acción contravencional especial y, tercero, procurar la definición real del conflicto como finalidad esencial de la ley, teniendo en cuenta que la misma se relaciona con el interés de la mayoría de personas a quienes solo importa la solución institucional de su problema de manera rápida, eficaz y sencilla, sin la sofisticación, la rimbombancia y complejidades del sistema acusatorio, motivo por el que la respuesta judicial debe estar acorde con el dicho de que “más vale una línea de justicia que muchos párrafos de jurisprudencia” -que corrobora el aforismo latino según el cual “demasiado derecho demasiada injuria”-.

La producción de una solución real frente a una pequeña causa implica cinco componentes de naturaleza conceptual que determinan la acción calificada del Juez enrutada al logro de esa finalidad:

A.- Abandono de la mentalidad formalista e inquisitiva.-

El punto de partida necesario para lograr ese objetivo es, de un lado, el abandono por parte de quienes intervienen en el proceso –Juez, abogado, Ministerio Público, defensor de familia, víctima– de la mentalidad formalista y el criterio oficioso -inquisitivo- para administrar justicia en el campo contravencional y, de otro, la conciencia de que, tratándose de delitos menores, la relación vertical del ejercicio del poder punitivo del Estado –propia del sistema inquisitivo– cambia a una relación horizontal en la que el ofendido participa directamente en la búsqueda de un acuerdo que le significa la solución rápida, efectiva y posible, -en condiciones satisfactorias- a su problema concreto, y al infractor le implica la imposibilidad de que la Jurisdicción pueda iniciar o proseguir la acción penal, precisamente porque el Estado renuncia a la persecución del daño político a cambio de que el contraventor repare el daño concreto causado a la víctima.

En ésta nueva relación el Juez es, ante todo, un hacedor de paz, vale decir, quien a nombre del Estado “… sin que ello signifique prejuzgamiento”, tiene el deber jurídico de proponer “…la formula que estime más justa”[22] para dar por terminado el caso.

B.- Conciencia de la reducida dañosidad política y de la finalidad de la ley.-

El segundo elemento consiste en entender que, de un lado, la materia de la ley son los delitos menores, es decir, aquellas conductas que afectan a gran parte de la población pero no socavan en forma profunda las condiciones de existencia de la sociedad y, por ende, no justifican la intervención oficiosa de la Fiscalía; la actividad inquisitiva del Juez ni la imposición de la pena drástica prevista para los delitos. Por consiguiente, el tramite procesal de las pequeñas causas no puede ser más complejo y gravoso que el del delito querellable pues ello resulta jurídicamente inconsistente atendiendo a que tales conductas, si bien alteran la convivencia pacífica y producen en los asociados zozobra y alarma colectiva que perturban la vida cotidiana, no quebrantan de manera significativa las bases de la sociedad, razón por la cual, la reacción procesal y punitiva es menos compleja y drástica que la determinada para los delitos.

De otro lado, debe considerarse que la teleología de la ley es, esencialmente, responder positivamente a la gran demanda de justicia en relación con los delitos menores; respuesta que solo se admite si contiene el rápido y efectivo restablecimiento del derecho de quien ha sufrido daño con la contravención y, racionalizar el ejercicio de la acción penal -principio de derecho penal mínimo, con el postulado de derecho penal como ultima ratio-, sin desconocer que la ley también pretende descongestionar el sistema acusatorio en pro de perseguir la criminalidad organizada.

C.- Sentido natural de justicia.-

El sentido natural de las cosas indica que el derecho es instrumento idóneo y adecuado para lograr, frente a un caso como el que nos acupa, la respuesta más razonable, justa y equitativa, motivo por el que el art. 21 de la ley 1153/07 establece que el proceso contravencional “deberá promover la justicia y la reparación”.

El sentido común indica que, frente a una ofensa contra el patrimonio económico si, por virtud de la intervención del Juez, el ofendido logra recuperar el objeto material del hurto, el ciudadano entiende que se hizo justicia; en caso contrario -así se condene al infractor- lo invade la frustración y considera que su caso no ha sido solucionado; con la circunstancia adicional de que el condenado se convierte en su enemigo gratuito.

Siendo esta una verdad que no requiere demostración, el Juez no puede desconocerla porque ello significa que la sentencia va en contravia del sistema axiológico imperante.

D.- Saber que los conceptos y principios básicos facilitan la solución.-

El cuarto componente radica en no perder de vista conceptos y principios básicos como el del carácter estatal -no privado- del ejercicio de la acción contravencional; la prevalencia del derecho material[23]; la interpretación favorable de las normas penales y la coherencia del sistema, los cuales permiten afirmar jurídicamente que, por ejemplo: 1.- el Juez esta autorizado para realizar la audiencia de conciliación antes de la audiencia preliminar y que, si la misma prospera, obviamente no tiene sentido iniciar el proceso contravencional especial y, 2.- ante la insistencia frecuente del querellante en el sentido de que “su único interés es que se sancione al infractor”; o frente a la pretensión de reparación injusta del querellante, el Juez puede realizar una audiencia para obtener el conocimiento del monto de la indemnización integral a través del dictamen pericial, antes o después de la audiencia preliminar y, si el infractor conviene voluntariamente en pagar ese valor, naturalmente el proceso debe terminarse por satisfacción de la finalidad del mismo.

E.- Comprensión de los instrumentos procesales.-

El quinto aspecto necesario consiste en conocer la naturaleza y alcance de los instrumentos jurídico procesales que consagra la ley, para poderlos aplicar:

1.- La querella[24]. Es un instrumento de política criminal con el que, atendiendo a la poca dañosidad social de la contravención especial, de un lado, la filosofía del legislador es respetar la autonomía de la voluntad del ofendido; reconocer que este tiene la disponibilidad de sus bienes jurídicos personalísimos y proteger los derechos fundamentales del mismo -buen nombre, intimidad, etc.- y, por lo mismo, de otro, se constituye en condición positiva de procedibilidad, la cual esta sometida a unos claros y específicos requisitos legales sustanciales: a.- solo puede presentarla el querellante legítimo[25]; b.- el concepto de querellante legítimo lo limita el legislador al sujeto pasivo del delito[26]; c.- desde el punto de vista dogmático, sujeto pasivo del delito solo puede ser el titular del bien jurídico pero, a la víctima –quien sin ser titular del bien jurídico ha recibido el ataque del victimario– el art. 50 L. 1153/07 le da la calidad de querellante legítimo y, d.- querellante legítimo no es lo mismo que perjudicado y éste solo puede presentar la querella cuando aquel sea incapaz o este imposibilitado física o síquicamente para presentarla.

Lo anterior conduce a que la presentación de la querella o el desistimiento de la misma no puede delegarse en un tercero y que, si se otorga poder para ello, el apoderado debe tener capacidad de postulación –debe tener la calidad de abogado–.

2.- La no conciliación se constituye en condición negativa de procedibilidad de la acción contravencional especial atendiendo a que, -siguiendo la lógica de la filosofía de la querella- lo trascendental; lo realmente importante es la reparación de la injuria causada a la víctima mas no necesariamente la reparación del daño político -que se logra con la imposición de la sanción- y, por ende, de una parte, el art. 1° de la L. 1153/07 impone aplicar la L. 906/04 y, de otra, el art. 522 de ésta determina que “la conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate de delitos querellables…”.

El debido proceso en materia contravencional especial exige, como condición de eficacia y de legitimidad del ejercicio de la acción penal, que haya fracasado la conciliación, lo cual es apenas obvio pues la contravención especial no puede tener un tratamiento más grave que el señalado por la ley para el delito.

La conciliación[27], como instituto procesal de contenido sustancial[28], puede realizarse en forma preprocesal[29]; procesal o judicial[30] y extraprocesal[31]. La oportunidad para realizar la conciliación va hasta antes de que se profiera sentencia[32].

La finalidad esencial de la conciliación -a la que la ley 1153/07 le dedica capítulo especial- es lograr el acuerdo que ponga fin al conflicto entre víctima y victimario; acuerdo que debe ser posible física y jurídicamente -“el Juez lo aprobara si lo encuentra conforme a la ley y declarará extinguida la acción contravencional”[33]-. Además, ese acuerdo debe ser claro y preciso respecto de las obligaciones de las partes y la forma en que debe materializarse.

La iniciativa de la conciliación la tiene el Juez y todo aquel a quien le asiste interés jurídico: el contraventor; el apoderado de éste; el querellante legítimo; el tercero civilmente responsable; el Ministerio Público; el defensor de familia; el padre o representante legal del infractor adolescente y el asegurador[34].

La ley no limita el número de audiencias de conciliación; lo que significa que el Juez tiene libertad para ordenar el número de ellas que estime conveniente pertinente para lograr la finalidad que interesa a la justicia. Por lo demás, los requisitos formales están regulados en el art. 1° de la L. 640/01.

La consecuencia jurídica inmediata de la conciliación es la extinción de la acción contravencional[35], razón por la que el cumplimiento del acuerdo derivado de la misma está regulado por el art. 1° de la L. 640/01 conforme al cual, el acta de conciliación presta merito ejecutivo. Empero, la regla de oro consiste en que el Juez logre un acuerdo que no implique diferir en el tiempo la solución del problema.

3.- La indemnización integral[36]; instituto que se materializa a través de dos mecanismos alternativos: el dictamen pericial de perjuicios elaborado por un perito, en cuyo caso el arreglo es de contenido netamente económico; o el acuerdo entre víctima y victimario sobre la forma y contenido de la reparación, caso en el cual la conformidad del ofendido no necesariamente esta determinada por el aspecto económico y, por lo mismo, el Juez debe respetar la manifestación voluntaria de satisfacción que el mismo haga.

La oportunidad para aplicar esta causal objetiva de la acción penal va hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia teniendo en cuenta que la L. 1153/07, la L. 906/04 ni la L. 1142/07 -que modificó la L. 906/04- regulan el punto pero, de un lado, se reitera, la finalidad de la L. 1153/07 es solucionar materialmente el conflicto -lo cual se logra con la reparación integral de la víctima- y, de otro, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal así lo admitió en vigencia del art. 42 de la ley 600 de 2000[37]-que consagraba la misma figura-.

4.- Caducidad de la querella[38]; cuyo término perentorio es de 30 días hábiles contados a partir de la ocurrencia del hecho, o de un mes -calendario- contado a partir del conocimiento del mismo cuando por razones de fuerza mayor o caso fortuito -acreditados- el querellante legítimo no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia.

5.- Desistimiento de la querella[39]; el cual puede materializarse en tres formas:

a.- mediante la manifestación voluntaria, verbal o escrita, sin mayor formalidad.

b.- con el retiro de la querella.

En ambos casos, hasta antes de que se profiera sentencia. Aquí debe aplicarse el art. 55 que delimita la oportunidad para la conciliación judicial pues uno y otro instituto tienen la misma finalidad: extinguir la acción penal (art. 37).

c.- con la inasistencia injustificada del querellante a la audiencia de conciliación -desistimiento tácito- (L. 906/04, art. 522-4).

Para efectos de aplicar este instrumento y dejar a salvo el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia que tiene el accionante, es necesario tener en cuenta que la ley 1153/07 (art. 1°) se integra con la ley 906/04 y esta se integra (art. 25) con la ley de procedimiento civil, lo cual implica, necesariamente:

1) citar al querellante de manera inequívoca y dejar constancia de ello.

2) dar aplicación a las normas sobre:

ü Solicitud de aplazamiento de la audiencia:

El PAR 2 del art. 101 del C. de P. C dispone: “si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el Juez señalará el 5 día siguiente para celebrarla, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento.

Cuando en la segunda oportunidad se presente prueba de que existe fuerza mayor para que una de las partes pueda comparecer a la nueva fecha, o de que se encuentra domiciliada en el exterior, esta se celebrará con su apoderado…”


Lo anterior significa que la parte tiene dos oportunidades para pedir el aplazamiento:


· Primera, por justa causa demostrada con prueba sumaria.
· Segunda, por fuerza mayor acreditada con prueba controvertible.

ü Justificación de no comparecencia audiencia (art. 169-2, L. 906/04).

“En caso de no comparecer a la audiencia a pesar de haberse hecho la citación oportunamente, se entenderá surtida la notificación salvo que la ausencia se justifique por fuerza mayor o caso fortuito…”

El PAR 2 del art. 103, L. 446/98 determina: “la fuerza mayor y el caso fortuito que deberán acreditarse al menos sumariamente dentro de los 5 días siguientes.
El auto que resuelve sobre la solicitud de justificación o que imponga una sanción es apelable en el efecto diferido…”.

Forma de resolver: en audiencia.
Forma de notificación: en estrados.

6.- Las causales de preclusión del proceso contravencional[40].

Corresponden a situaciones de hecho taxativamente señaladas por el legislador en presencia de los cuales el Juez -así exista querella y haya fracasado la conciliación- debe dar por terminado el caso:

1.- Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.
2.- Inexistencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.
3.- Inexistencia del hecho investigado.
4.- Atipicidad del hecho investigado.
5.- Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
6.- Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.


No tiene sentido que ante una querella, por ejemplo por la conducta de adulterio el Juez permita el desgaste del aparato judicial convocando a una audiencia preliminar a sabiendas que tal comportamiento es atípico y que, por ende, el procedimiento carecería de objeto y finalidad.

7.- El archivo provisional.-

Corresponde a una figura procesal por virtud de la cual se suspende la actuación hasta cuando se individualice al infractor, siempre que no haya prescrito la acción contravencional y el Juez debe aplicarla en relación con aquellos asuntos en los que el querellado es desconocido, bajo la condición de que: a.- en el termino de 6 meses, contados a partir de la fecha en que el Juez remite la querella a la policía nacional para que individualice al victimario, tal propósito no se haya logrado; 2.- la policía informe de las diligencias que agotó y 3.- la desición sea comunicada al querellante y al Ministerio Público.

Por virtud de este mecanismo, muy seguramente tendría que descargarse del inventario actual de cada Despacho más de la mitad de los asuntos.

La acción del Juez para lograr la solución material del conflicto debe estar regida por los principios de eficiencia y eficacia que informan la administración de justicia. Además, esa acción debe caracterizarse por ser decidida, vale decir, con el convencimiento de que con la misma se obtendrá la solución efectiva del problema; seria, en cuanto el resultado que propicie sea idóneo para cristalizar la finalidad que la justicia impone; responsable, en cuanto el funcionario debe asumir las consecuencias jurídicas[41] y/o políticas por el fracaso de la misma y, suficiente porque no escatima esfuerzos para resolver el conflicto.

Con el fin de que el Juez de pequeñas causas actúe siempre orientado a lograr la solución definitiva del conflicto y no en función de adelantar mecánicamente el proceso para proferir formalmente el fallo, es indispensable una tarea de capacitación y concientización permanente; el ofrecimiento de estímulos y el cambio en lo que hace la forma de calificar el rendimiento del Juez; de manera tal que se le de mayor valor a la solución material del caso que el que se le asigna a la producción de una sentencia que por su carácter netamente formal no siempre soluciona el conflicto; por el contrario; se constituye en fuente de inconformidad que genera más problemas entre los asociados.

En síntesis, si a la víctima le conviene la solución real del problema; si al contraventor le es beneficioso evitar la condena; si a la colectividad le es más rentable la justicia restaurativa que la retributiva; si al aparato judicial le es más útil contar con menos procesos y con más casos resueltos y si al Estado le es más ventajoso no tener que recurrir a la privación de libertad del infractor, la L. 1153/07, sin duda, es instrumento jurídico adecuado para ello.







* PRIMER CONVERSATORIO NACIONAL SOBRE LA LEY 1153 DE 2007, Bucaramanga (S), 14 a 16 de agosto de 2008.

** E-mail: victorchaparro@hotmail.com

[1] Cuyo antecedente más próximo y de idéntico contenido es la ley 228 de 1995, denominada ley de seguridad ciudadana, la cual fué derogada por el art. 535 de la ley 600 de 2000 que volvió a denominar delito las conductas que aquella había denominado contravenciones especiales.

[2] También denominadas “contravenciones penales” o “delitos menores”.

[3] Arts. 44 y 50.
[4] Art. 46.
[5] El Tribunal declaró que: “La tesis según la cual, el hurto de un teléfono celular no constituye contravención penal debido a que tal conducta corresponde a la excepción prevista en el art. 30 L.1153/07, pues el objeto material de la misma corresponde a un “elemento destinado a las comunicaciones telefónicas”, es jurídicamente insostenible porque desconoce la problemática que dio origen a la ley de pequeñas causas; se divorcia del criterio de política criminal adoptado en la misma ley; distorsiona la finalidad que con esa normativa se persigue y no consulta el elemento sistemático -necesario para determinar el verdadero alcance de la aludida excepción legal”-. Sala mixta auto del 16 de mayo de 2008 Rad. 00192-01, M.P. Víctor Manuel Chaparro Borda.

[6] Art. 44.
[7] Art. 29 de la C.P.
[8] Sentencia C-626 de noviembre 21 de 2006, M.P: José Gregorio Hernández.
[9] L. 228 de 1995.
[10] Art.308 L. 906/04.
[11] Sentencia C. 591 de 2005 M.P., Dra. Clara Inés Vargas Hernández.
[12] Art. 49.
[13] Art. 52.
[14] Art. 10-5.
[15] Arts. 49, 50, 57 y 58.
[16] Art. 1.
[17] Art. 146.
[18] Art. 147.
[19] Art.151.
[20] Art. 45 L.1153/07.
[21] Art. 159 L.1098/06 y 12 L.1153/07.
[22]Art. 43 L. 640/01.
[23] Art. 228 C.P.
[24] Art.34.
[25] Arts. 38 y 42.
[26] Art.71 L. 906/04.
[27] VOLTAIRE, destacando la bondad de la conciliación escribía en 1745:
“La mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo haya visto jamás, está en Holanda. Cuando dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro, son obligados a ir ante el Tribunal de los jueces conciliadores llamados HACEDORES DE PAZ. Si las partes llegan con un abogado o un procurador, se hace pronto retirar a estos últimos; como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices, nosotros vamos a arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es fuerte en estos litigantes, se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavice los síntomas de la enfermedad; enseguida los jueces le envían a buscar una segunda, una tercera vez; si su locura es incurable se les permite litigar. Entonces la justicia hace su obra”.

[28] Arts. 34 y 37.
[29] Arts. 34 y 54.
[30] Arts. 44 y 55.
[31] Arts. 54 y 55. Este último artículo remite expresamente a las regulaciones sobre la conciliación previstas en la ley 640/01.
[32] Art. 55.
[33] Arts. 54 y 55 L. 1153/07.
[34] Arts. 54 y 55.
[35] Art. 37.
[36] Art. 39.
[37] Sentencias del 24 de febrero de 2000, Rad. 13.711 y del 10 de noviembre de 2005, Rad. 24.032

[38] Art. 38.
[39] Arts. 34 y 37.
[40] Art. 37 L. 1153/07 y 332 L. 906/04.
[41] El art. 43 de la Ley 640/01 determina que el incumplimiento del deber que tiene el Juez de propiciar la conciliación “constituirá falta sancionable de conformidad con el régimen disciplinario”.